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A santificação sob a perspectiva da bíblia-introdução: 
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Ele chamou o homem vestido com roupas de linho, o qual tinha equipamento de escribas em sua cintura.
O Deus de Yisra'el começou a se levantar sobre o Keruv, desde onde ele estava até a entrada da casa.
Adonai lhe disse "Vá por toda a cidade, através de toda a Yerushalayim, e ponha uma marca em sua testa como a de um homem [Cristo] que está suspirando e chorando por todas as práticas odiosas que estão sendo cometidas ali".
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI, PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SENADO FEDERAL NO PROCESSO E JULGAMENTO DOS ATOS DA PRESIDENTE DA REPÚBLICA (art.
52, I, parágrafo único, da Constituição) E SENHORES SENADORES
Remedium iuris: direito de petição aos poderes públicos contra as ilegalidades e os abusos de poder praticados no impeachment e durante o processo de responsabilidade da Presidente da República, senhora Dilma Vana Rousseff, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, com base no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição da República Federativa do Brasil
com fundamento no contrapoder popular insculpido no art. 1.º, parágrafo único, e no direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, a, ambos da Constituição da República da Federativa do Brasil de 1988, vêm à presença de Vossa Excelência, pleitear:
D’ici là, il faute lutter. Mais en sachant que la tyrannie totalitaire ne s’édifie pas sur les vertus des totalitaires. Elle s’édifie sur les fautes des libéraux.1
É sintomático que dois historiadores do Brasil tenham notado a constante disfunção de nossa inconsistente democracia, sempre por acontecer num país do futuro, como no título da obra de Stefan Zweig, Brasil, um país do futuro2.
No passado, em 1627, Frei Vicente do Salvador dizia que entre nós ninguém trata a terra como senhor, “mas como usufrutuários, só para a desfrutarem e a deixarem destruída. Donde nasce também que nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela ou trata do bem comum, senão cada um do bem particular.”3 – grifamos.
No presente, em 1936, Sérgio Buarque de Holanda, em Raízes do Brasil concluiu que nossos movimentos políticos sempre partem de cima para baixo, desconsiderando a opinião pública, os interesses e as razões dos cidadãos. Entre nós, “Os campeões das novas ideias esqueceram- se, com frequência, de que as formas de vida nem sempre são expressões do arbítrio pessoal, não se ‘fazem’ ou ‘desfazem’ por decreto.” E remata: “A democracia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido.”4 – grifamos.
É o que vemos agora.
Por isso, em sentido jurídico, como remedium iuris, esta petição popular pretende recolocar a democracia e o interesse público como focos principais da questão fática e jurídica sub judice, afastando a
1 Albert Camus, “Pourquoi l’Espagne? (Réponse à Gabriel Marcel)”, Actuelles. Écrits politiques, Éditions Gallimard, 1950, p. 201.
2 Stefan Zweig, Brasil, um país do futuro, tradução de Kristina Michahelles, Porto Alegre, L&PM, 2013.
3 Vicente do Salvador, História do Brasil (1500 – 1627), revista por Capistrano de Abreu, Rodolfo Garcia e Frei Venâncio Willeke, 5.ª edição comemorativa do 4.º centenário do autor, Edições Melhoramentos, São Paulo, 1965, p. 59.
4 Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil, Livraria José Olympio, Editora, prefácio de Antônio Cândido, 13.ª edição, Rio de Janeiro, 1979, p. 119.
imoralidade administrativa e os desvios de poder que permeiam e nodoam os atos administrativos de abertura do processo e de acusação formal contra a Presidente da República praticados na Câmara dos Deputados e os atos jurisdicionais de recebimento da denúncia, instrução processual e pronúncia praticados no Senado Federal.
A regra do jogo democrático deve ser restabelecida de plano e, in limine, deve ser suspensa já a usurpação do poder devido aos vícios clamorosos que inquinam de nulidade todo o processamento da notitia criminis, a formalização da acusação para o impeachment, o recebimento da denúncia e a pronúncia por crime de responsabilidade.
Por decisão da Presidência da Câmara dos Deputados de 02 de dezembro de 2015 foi recebida uma notitia criminis e instaurado um processo para o impeachment da Presidente da República, senhora Dilma Vana Rousseff, pela prática, em tese, de infrações político- administrativasprevistas no art. 10, itens 4 e 6 da Lei 1.079/50, e art. 4.º da Lei 12.952/14 (Lei Orçamentária Anual - LOA), além de mencionar, de passagem, supostas e legalmente inclassificáveis “pedaladas fiscais”, que não possuem qualificação jurídica própria, as quais configurariam, também em tese, “crimes de responsabilidade” contra “a lei orçamentária” (art. 85, VI, da CF) (doc. juntado), previstos noart. 11, item 3, da Lei 1.079/50.
A partir daí, após instrução sumária, incompatível com a importância do processo e ofensiva ao devido processo legal, como será demonstrado, por deliberação da Câmara dos Deputados, ocorrida no dia 17 de abril de 2016, em votação indecorosa, que deixou a população brasileira consternada e o mundo civilizado horrorizado, a Câmara recebeu o pedido de impeachment, remetendo-o ao Senado da República, competente para julgar o mérito da imputação. No Senado, com a mesma pressa e frivolidade, no dia 12 de maio de 2016, a acusação foi recebida. Por fim, desconsiderando a falta de materialidade, no dia 10 de agosto de 2016, o Senado decidiu pela pronúncia.
O ex-Presidente da Câmara e o Vice-Presidente da República não escondem sua participatio fraudis. Com abuso de poder, o primeiro agiu por vingança. Por desvio de finalidade, o segundo subverteu a natureza do processo constitucional. Concebido para funcionar pars judicis, o julgamento foi pervertido por deslealdade processual, interferência externa e consilium fraudis, conspurcando a liberdade de julgamento dos Congressistas, pervertendo a soberania popular e montando, por expediente ilegítimo, uma campanha inconstitucional de eleição indireta para Presidente da República. Os golpistas inauguraram o presidencialismo de colusão, em substituição ao Presidencialismo de coalizão anteriormente praticado.
Para dar cobertura à farsa, foi orquestrado um monólogo refalseado em prejuízo dos anseios dos cidadãos e do real escopo institucional da reponsabilidade política, emergindo um círculo processual vicioso.
Como várias vezes será dito, em primeiro lugar, (i) não há infrações político-administrativas identificáveis, dado que os sofismas contábeis feitos não se tornam “crimes de responsabilidade” por combinação de leis. E as condutas antes admitidas não podem se transformar em atentados à Constituição da noite para o dia, sem que a segurança jurídica edificada com o Estado de Direito se desfaça no ar. Em segundo lugar, (ii) o processo foi aberto por uma motivação reconhecidamente torpe. Em terceiro, (iii) os Relatores das Comissões da Câmara e do Senado estão comprometidos com a Acusação, o que fere de morte o direito de defesa (contraditório e ampla defesa). Em quarto lugar, (iv) houve o aliciamento fisiológico de votos no Congresso pelo Presidente da Câmara, pelo Vice-Presidente da República e pelos membros de um grupo articulado para o fim de tomar o poder e, assim, também fugir à ação da justiça. Por fim, (v) a preposteração da representação política e a autocratização do Legislativo suprimiram a garantia institucional5 da separação de poderes.
Os elementos do Golpe de Estado estão presentes: “a ilegalidade, a ilegitimidade, a premeditação, a subitaneidade e a prevalência
5 Institutos jurídicos consagrados na Constituição que representam em si, objetivamente, “sem a atribuição necessária de direitos subjetivos, uma garantia do indivíduo perante o Estado, sobretudo o Estado Legislador.” (Fábio Konder Comparato, “Lei penal em branco: inconstitucionalidade de sua integração por norma de nível infralegal – Os crimes de perigo são crimes de resultado”,Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 268).
dos interesses de grupo.”6 Contudo, a subitaneidade não é mais um elemento, pois aqui houve a construção diuturna de uma narrativa golpista desde o início do segundo mandato, sem respeito à par conditio, pela mistura de assuntos díspares, uso político de processos judiciais selvagens e opressivos, oposição política irresponsável, pantomima insufladora dos meios de comunicação de massa oligopolizados e ferocidade de setores do funcionalismo do Estado, que tentam formar um consenso inexistente na população sobre o impeachment e o crime de responsabilidade.
Colocou-se em prática, segundo Erich Auerbach, a “técnica do holofote”, “uma prestigiosa técnica propagandística, que frequentemente é empregada de forma” “crua e maligna” e que “Consiste em iluminar excessivamente uma pequena parte de um grande e complexo contexto, deixando na escuridão todo o restante que puder explicar ou ordenar aquela parte, e que talvez serviria como contrapeso daquilo que é salientado; de tal forma que aparentemente se diz a verdade, pois que o que é dito não pode ser negado; e não obstante, tudo é falsificado, pois a verdade exige toda a verdade, assim como a correta ligação das suas partes.”7
O grande desserviço feito ao Direito numa questão que se pretenda exclusivamente Política é o esquecimento momentâneo e interesseiro das regras de ouro do jogo democrático até então aceitas.
Ao construírem “a realidade adaptando-a a seus propósitos” de forma “incompleta” e “conscientemente simplificada”8, o prejuízo maior que a velocidade impressa pelos grupos de mídia trouxe para a compreensão da questão jurídica foi a confusão eficazmente difundida entre a natureza da responsabilidade em causa, em tese política, e a natureza pública das regras do devido processo legal. A responsabilidade em questão pode ser política, em tese, mas o seu processo é sempre jurídico, isto é, mediante o uso das garantias constitucionais,institucionais e dos direitos subjetivos públicos processuais.
6 Osvaldo Ferreira de Melo, Dicionário de direito político, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 56.
7 Erich Auerbach, “A ceia interrompida”, Mimesis, 2.ª edição, Editora Perspectiva, São Paulo, 1987, p. 361.
8 Erich Auerbach, “A ceia interrompida”, Mimesis, 2.ª edição, Editora Perspectiva, São Paulo, 1987, p. 367.
Segundo Hans-Georg Gadamer, “A regra hermenêutica, segundo a qual devemos compreender o todo a partir do singular e o singular a partir do todo, provém da retórica antiga e foi transferido, pela hermenêutica moderna, da arte de falar para a arte de compreender. Em ambos os casos, estamos às voltas com uma relação circular prévia. A antecipação de sentido, que comporta o todo, ganha uma compreensão explícita através do fato de as partes, determinadas pelo todo, determinarem por seu lado esse mesmo todo.”9
Gadamer nos explica que, a partir de Heidegger, “Toda interpretação correta deve guardar-se da arbitrariedade dos ‘chutes’ e do caráter limitado de hábitos mentais inadvertidos, de maneira a voltar-se ‘para as coisas elas mesmas’ (que para os filólogos são textos com sentido, que por seu turno tratam novamente de coisas).”10
Da mesma forma, para Karl Larenz “A interpretação de um texto – qualquer que seja a sua natureza – não só tem que ver com o sentido de cada uma das palavras, mas com o de uma sequência de palavras e frases que expressam um contínuo nexo de ideias. Por certo que o sentido contínuo resulta somente da compreensão de cada uma das palavras e frases, conquanto, em regra, o significado de cada palavra não esteja fixado na linguagem geral de tal modo que possa vir a ser usado sempre exatamente na mesma acepção. Ao invés, o significado da maioria das palavras revela uma maior ou menor amplitude de variação; qual seja o significado que aqui foi levado em conta ou que aqui se haja de entender resulta, não em pequeno
9 Hans-Georg Gadamer, Verdade e método II, 2.ª edição, ed. Vozes e Editora Universitária São Francisco, Petrópolis, Rio de Janeiro, tradução de Enio Paulo Giachini, revisão de Márcia Sá Cavalcanti Schuback, 2004, p. 72.
10 Hans-Georg Gadamer, Verdade e método II, 2.ª edição, ed. Vozes e Editora Universitária São Francisco, Petrópolis, Rio de Janeiro, tradução de Enio Paulo Giachini, revisão de Márcia Sá Cavalcanti Schuback, 2004, pp. 74/75.
grau, do posicionamento da palavra na frase e, ainda mais, da conexão total de sentido adentro da qual ela surja, em tal lugar do discurso ou do texto. Daí resulta uma especificidade do processo do compreender que é conhecida sob a denominação de ‘círculo hermenêutico’. Por tal, dizendo de modo simplificado, pretende expressar-se o seguinte: uma vez que o significado das palavras em cada caso só pode inferir-se da conexão de sentido do texto e este, por sua vez, em última análise, apenas do significado – que aqui seja pertinente – das palavras que o formam e da combinação de palavras, então terá o intérprete – e, em geral, todo aquele que queira compreender um texto coerente ou um discurso – de, em relação a cada palavra, tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir daí, sempre que surjam dúvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso, retificar este ou a sua ulterior compreensão do texto, tanto quanto seja preciso, de modo a resultar uma concordância sem falhas. Para isso, terá que lançar mão, como controlo e auxiliares interpretativos, das mencionadas ‘circunstâncias hermenêuticas relevantes’.”11
E mais, ainda segundo Larenz, “Este modo de pensamento, que é estranho às ciências ‘exatas’ e que é descurado pela maioria dos lógicos, é na Jurisprudência de um grande alcance. Não só se manifesta a propósito da interpretação de textos, de acordo com a conexão de significados e da ratio legis – que é pelo menos em parte indagada com a ajuda do texto –, mas também no processo de aplicação da norma a uma determinada situação fática.”12
Quanto às duas imputações, a primeira de abertura de créditos suplementares (art. 10, itens 4 e 6 da Lei 1.079/50 e art. 4.º da Lei 12.952/14), e a segunda de “desinformações contábeis e fiscais” (art. 11, item 3, da Lei 1.079/50), as chamadas pedaladas fiscais, um sofisma publicitário e
11 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 3.ª edição, trad. José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 286/287.
12 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 3.ª edição, trad. José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, p. 287.
uma construção retórica criada pela imprensa simpatizante13 sem fundamento legal, é obrigatório concluir pela inexistência de lei praevia, scripta, stricta e certa, como prescreve o art. 85, parágrafo único, da Constituição Federal. Não há infrações político-administrativas identificáveis no sentido técnico jurídico.
A legalidade é a garantia maior do cidadão contra o poder arbitrário do Estado ou contra a maioria parlamentar opressiva. De um lado, mais visível, ela se revela no princípio da inegabilidade dos pontos de partida, que “obriga o jurista a pensar os problemas comportamentais com base na lei, conforme à lei, para além da lei, mas nunca contra a lei.”14 Mas, de outro, está ligada àquilo que a sociedade, a jurisprudência e a administração pública passaram a entender durante os anos de aplicação das leis sobre a existência, ou não, de ilícitos penais ou administrativos ou políticos com relação a determinadas condutas. Algo com a autoridade da fórmula inglesa stare decisis et non quieta movere.
Conforme a adequação social da conduta (“Não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto.”15), quando uma interpretação ganha foros de certeza e imutabilidade seja nos tribunais seja nas decisões administrativas, mesmo no Congresso Nacional, segundo o princípio da confiança, tais interpretações passam a integrar o princípio da legalidade.
No âmbito penal, como correlato da legalidade, existe a garantía del tipo ou adequación típica, como princípio fundamental, que establece determinar como primera limitatión de la punibilidad que alguien haya cometido un hecho o ejecutado una acción que corresponda a la descripción legal exata de un delito.16
No administrativo, da mesma forma, “a ação ou omissão serão imputáveis a agentes administrativos, por infringência a dispositivos estatutários expressos. Em certos casos, o procedimento estará tipificado também em diplomas criminais, geralmente exigindo-se a condição especial de funcionário (agente público) do sujeito ativo.”17
13 Como reconhece o relatório do Senado, p. 103.
14 Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, técnica, decisão e dominação, editora Atlas, São Paulo, 1988, p. 48.
15 Afirmação de Santiago Mir Puig citado por Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, pp. 131/132.
16 Claus Roxin, Sobre la autoria y participación, em Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofia de derecho, obra En Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, Argentina, 1970, p. 58.
17 Edmir Netto de Araújo, O ilícito administrativo e seu processo, editora RT, 1994, p. 27.
No direito político, embora a doutrina reconheça, em sentido amplo, a “volatilidade e a ‘geometria variável’” da responsabilidade política, pois o “processo político é errático e imprevisível” e a “ação política caracteriza-se por uma grande liberdade de meios e de fins, aparentemente incompatíveis com os pressupostos tradicionais da responsabilidade jurídica”18, no sistema presidencialista é certo que não há infração-político administrativa sine lege ou ex post facto.
Aquilo que foi permitido aos governantes anteriores, que é tolerado nos Governadores e Prefeitos do país e que foi praticado por alguns dos julgadores que estão no Senado não pode ser imputado à Presidente Dilma Roussef como fundamento para a responsabilização política, por clara ofensa à igualdade jurisdicional(“interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei”19). Quando praticados vigorava a regra tópica permittitur quod non prohibetur. Se não há preceito ou se ele foi superado pelos costumes não poderá haver sanção. Salvo numa perseguição, quando há uso selvagem do poder, não há norma incriminadora para uma só pessoa.
Orientação tolerante, segundo Pedro Lomba, era a de Marsílio de Pádua, “no seu Defensor Pacis, uma obra que antecipa muitos dos problemas modernos da responsabilidade política. [...] Segundo Marsílio, as violações do governante podiam ser graves ou leves. A ação corretiva devia cingir-se aos erros graves e obedecer a regras jurídicas. Marsílio recomendava, por exemplo, que os erros leves fossem tolerados, a não ser que ocorressem com frequência. Como se pode ver, a atualidade das teorias de Marsílio de Pádua é inegável.”20 – grifamos. Comparado ao espectro político em redor, o desvalor político da conduta presidencial é pequeno, e a sanção desproporcional.
Aprofundando a argumentação, no âmbito penalo “princípio da anterioridade da lei penal ou da reserva legal foi reforçado e complementado pela criação doutrinária da figura do tipo, o Tatbestand. Este é que vem a ser o enunciado do preceito do legislador; daí a célebre afirmação de Beling, de que não há crime sem tipo penal: Kein Verbrechen ohne
18 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 21.
19 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Editora Malheiros, 32ª edição, 2008, p. 218.
20 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 27.
Tatbstand.”21 Mas, segundo João Mestieri, o princípio da legalidade ganhou foros mais abrangentes. No tocante às construções jurisprudenciais penais, “Doutrinadores de expressão, a sua vez, reconhecem obrigatoriedade ao princípio da reserva legal com abrangência, extravasando os estreitos limites do binômio fato-incidência da regra jurídica. Referem-se à dinâmica do direito, na sua aplicação pelos tribunais, à parte mais visível da lei. Argumenta-se que uma linha de decisão adotada de forma pacífica por tribunais de expressão passe a aderir ao entendimento, à noção que se tem do preceito de lei. Desse modo, não seria aceitável, porque vulneradora do princípio da reserva legal, em sua essência, uma interpretação diversa, de um tribunal, em prejuízo do acusado.”22
João Mestieri menciona a opinião de Juarez Tavares, para quem o Direito Penal pátrio apresenta numerosos exemplos desta interpretação, como no caso do art. 108 do CP de 1940. Para Juarez Tavares, “Nesta situação não pode mais retroagir a jurisprudência em prejuízo do réu, pois tal fato se insere no domínio da interpretação como complemento legal, e a retroatividade viria a ferir substancialmente o princípio da legalidade.”23
O mesmo se dá nos planos político e administrativo. A Denúncia ofende o princípio da legalidade. Houve a criminalização de conduta não prevista em lei (“pedaladas fiscais”) ou jamais criminalizada (créditos suplementares).
Não há tipicidade penal, administrativa ou política que se encaixe numa fattispecie punitiva, senão por interpretação extensiva ou a analogia24, o que é vedado pela Constituição, pois as chamadas pedaladas fiscais (“desinformações contábeis e fiscais”) não estão previstas em lei, especialmente para os graves fins pretendidos. E a abertura de créditos suplementares está sendo criminalizada súbita e interesseiramente sem nunca ter sido imposta a ninguém. Vários Presidentes anteriores a praticaram, vários
21 João Mestieri, “A norma no direito criminal”, A norma jurídica, coordenação de Sérgio Ferraz, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1980, p. 158.
22 João Mestieri, “A norma no direito criminal”, A norma jurídica, coordenação de Sérgio Ferraz, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1980, p. 159.
23 Juarez Estevam Xavier Tavares, nota 5, pp. 12/13 da tradução que fez da obra de Johannes Wessels,
Direito penal (aspectos fundamentais), Porto Alegre, Fabris, 1976.
24 Por privar o “cidadão de seus ‘direitos públicos subjetivos’ fundamentais”, a analogia e ainterpretação extensiva estão proibidas no processo de impeachment, dado o seu aspecto também penalineludível, “não se reduzindo, como se alega, a um processo substancialmente administrativo ou político-administrativo” (Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 206).
Governadores e Prefeitos a praticaram e ainda a praticam. Uma conduta antes tolerada não pode ser, só agora, transformada na punição mais grave do direito público pátrio, pela transformação abrupta do entendimento do Tribunal de Contas da União. Se não era passível de responsabilização antes, não pode ser agora, sob pena de se agir com dois pesos e duas medidas, o que aniquila o princípio da igualdade jurídica.
A mudança de atitude do Legislativo (“auxiliado” pelo Tribunal de Contas da União) contra a atual Presidente, e não contra os predecessores (e não contra o Vice-Presidente), esbarra na proibição do venire contra factum proprium25. Os quatro elementos conformadores desta proibição estão presentes: (a) houve um comportamento anterior do Legislativo; tal comportamento (b) gerou expectativas positivas na Administração quanto à sua manutenção; (c) as expectativas foram cumpridas pelo Administrador; contudo, de forma abrupta, (d) houve comportamento contraditório do Legislativo. Para todos os efeitos, isso não é uma interpretação, mas uma cilada jurídica, uma quebra injustificada e pontual da confiança e da boa-fé.
Houve quebra da confiança na orientação anterior do Legislador, contra as legítimas expectativas do Administrador. Isso implica em inadmissível perplexidade, pois a nova interpretação não vigora para mais ninguém. Ou se aplica a todos ou não se aplica a ninguém. Impõe-se ao Legislativo a regra tópica tu quoque (segundo a tradição: Tu quoque, Brute, fili mi?), ideia que “vem expressa na doutrina alemã (Larenz e Teubner) com alusão à célebre frase de Júlio Cesar, tu quoque, a significar ‘até você que agiu desse modo, vem agora exigir de mim um comportamento diferente?’”26
É onicompreensivo que no plano constitucional vigora o princípio da confiança na relação entre as pessoas e os poderes, coenvolvidos à boa-fé, ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5.º, XXXVI da CF), e pelo qual se proíbem, por exemplo, a retroatividade das leis prejudiciais, a modificação de situações jurídicas consolidadas e as alterações injustificáveis na jurisprudência estabelecida.
25 “A expressão venire contra factum proprium consubstancia o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento anterior; há quebra da regra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas – em todos, mas especialmente na parte contrária.” (Antônio Junqueira de Azevedo, Estudos e pareceres de direito privado, Editora Saraiva, 2004, p. 167).
26 Antônio Junqueira de Azevedo, Estudos e pareceres de direito privado, Editora Saraiva, 2004, p. 169.
Na segunda questão circunfluente encontra-se o vício gritante do desvio de finalidade, que nulifica a decisão prelibatória do procedimento de impeachment, e demonstra a imoralidade administrativa intrínseca do ato, vez que os interesses pessoais de Eduardo Cunha foram “exclusivamente determinantes”27 para a tomada de decisão. Inequívoco “uso ilegítimo do poder discricionário”28.
O instituto foi acolhido no direito pátrio pelo art. 2º, e, da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), e hoje é aplicado em todos os ramos, do direito administrativo ao “mercado concorrencial”29.
É público e notório que logo após saber da decisão da bancada do Partido dos Trabalhadores no sentido de dar continuidade ao processo movido pelo Partido Socialismo e Liberdade e pela Rede Sustentabilidade contra o Deputado Eduardo Cunha no Conselho de Ética da Câmara dos Deputados por quebra de decoro, o então Presidente Eduardo Cunha tornou realidade as ameaças que vinha fazendo nos bastidores contra a Presidente e o seu Partido, deflagrando um procedimento de impeachment autoritário, duvidosamente embasado e extraordinariamente danoso para o país. Em uma palavra, irresponsável.
O parecer já estava pronto, artilhado de antemão. Foi construído aos poucos, nas consultas a tantos outros também “interessados” como ele. Isso prova que antes da publicidade do ato havia chantagem contra os colegas e, depois, veio a vingança pessoal contra a chefe do Poder Executivo, que pertence ao Partido chantageado.
Ademais, como bem sabe o chantagista, deflagrado o procedimento, os seus interesses pessoais no desfecho dos processos se multiplicaram em razão de sua manutenção no cargo de Presidente, o que lhe deu um poder descomunal de barganha, ossificou sua posição imperial e impediu o diálogo de outras forças políticas. O Deputado conduziu as ações
27 José Cretella Júnior, Do desvio de poder, ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 1964, p. 54.
28 José Cretella Júnior, Do desvio de poder, ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 1964, pp. 13/14.
29 Calixto Salomão Filho, Regulação e concorrência (estudos e pareceres), ed. Malheiros, São Paulo, 2002, p. 46.
fazendo seus lances de longe, manipulou as variáveis que lhe estavam à disposição e manejou um séquito de correligionários fiéis que não estão em busca da verdade dos fatos e da normalidade constitucional, mas apenas da preservação do mestre, e com desejos e delírios inconfessáveis, o que torna todo o procedimento írrito.
Segundo Miguel Reale, o “Desvio de poder ocorre toda vez que a autoridade pública, vinculando aparentemente a sua atividade a um objeto declarado, propõe-se, na realidade, a atingir resultado diverso [...].”30 Este é o agir do despudorado Deputado.
A sua conduta foi incompatível com a dignidade do cargo, e não cessará senão após a sua destituição definitiva do Cargo de Deputado, julgado por um Conselho de Ética e um Plenário independente, sem pressões ilegítimas de cima para baixo. Da forma como atuou, o despudorado Deputado tornou-se o Controlador Geral da República Própria, apropriando-se de um vigoroso mecanismo do sistema de freios e contrapesos, que é o impeachment, como um meio de pressão individual sobre as instituições.
O ato administrativo é nulo diante das incontáveis provas, evidências, indícios31 e presunções “graves, concordes e precisas”32 contra Eduardo Cunha de uso do cargo de Presidente da Câmara para negociar o que é inegociável: a vontade da maioria e o interesse público.
Está configurada a apropriação do Legislativo para fins pessoais, e confirmados estão os “móveis do desvio”33 por vários elementos probatórios. A “precipitação”34 com que a autoridade agiu após saber da decisão dos Deputados da situação é reveladora do seu agir obscuro, pois a decisão estava engatilhada, pronta para ser disparada. Da mesma forma, houve a clara intenção política do corréu de prejudicar adversários políticos respaldado por uma factio ruidosa e uma oposição irresponsável, de modo a produzir mais e mais “chicana política”35 como uma cortina de nanquim que o beneficiasse de alguma forma e que prejudicasse a recuperação econômica. São provas manifestas as interferências indevidas do Deputado na instalação
30 Miguel Reale, “Desapropriação de ações de empresa”, Direito administrativo, ed. Forense, Rio de Janeiro- São Paulo, 1969, p. 323.
31 José Cretella Júnior, Do desvio de poder, ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 1964, p. 58.
32 José Cretella Júnior, Dicionário de direito administrativo, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1972, p. 89.
33 José Cretella Júnior, Do desvio de poder, ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 1964, p. 57. 34José Cretella Júnior, Do desvio de poder, ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 1964, p. 57. 35José Cretella Júnior, Do desvio de poder, ed. Revista dos Tribunais Ltda., São Paulo, 1964, p. 57.
da Comissão Especial que analisou o pedido de impeachment, devido aos seus braços fortes na máquina partidária à qual pertence, assim como o afastamento do relator do procedimento de cassação por falta de decoro, Deputado Fausto Pinato, que, por sua vez, disse ter recebido inúmeras pressões.
A chefia do Poder Legislativo exige isenção, o que não ocorreu aqui. Em reforço, há muitas e fundadas dúvidas de que o Deputado jamais foi merecedor da confiança popular, agindo contra os seus interesses e ludibriando a sua boa-fé. O Deputado não possuía condições mínimas para manter-se na Presidência da Câmara dos Deputados e conduzir o processo de impeachment. Nada obstante isso, o Supremo Tribunal Federal denegou justiça ao povo brasileiro, não proferindo decisão no prazo razoável (art. 5.º, LXXVII, da CF), deixando Eduardo Cunha à frente do Poder Legislativo para levar a cabo a sua vingança pessoal plenamente caracterizada.
Tanto a apuração da sua própria falta de decoro como das infrações político-administrativas praticadas em tese pela Chefe do Poder Executivo deveriam ter sido tiradas do alcance das mãos de Eduardo Cunha por causa do seu interesse manifesto nos desfechos. Para que os procedimentos fossem conduzidos com imparcialidade seria fundamental o afastamento de Eduardo Cunha da Presidência da casa no momento oportuno, impedindo qualquer influência sua, por mínima que fosse, por óbvia nulidade dos processos, amplamente configuradas.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o desvio de poder se manifesta de dois modos: “a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo;
b) quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à ‘categoria’ do ato que utilizou. Deveras, consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: ‘Nunca importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal.”36
Para fechar o cerco ao ato desviante, “Com o princípio da impessoalidade, a Constituição visa a obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, ‘trocos’, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em concursos públicos,
36 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, ed. Malheiros, 13.ª edição, São Paulo, 2001, p. 363.
licitações, processos disciplinares, exercício do poder de polícia. Busca, desse modo, fazer predominar o sentido de função, isto é, o caráter objetivo nas atuações dos agentes, pois, sob tal enfoque, os poderes atribuídos não se destinam a atender interesses e móveis subjetivos e pessoais; finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto, a resultados desconectados de razões pessoais. Em situações que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade significa a exigência de ponderação equilibrada de todos os interesses envolvidos, para evitar decisões movidas por preconceitos e radicalismos ideológicos ou pela busca de benesses de tipos diversos. Nessa ordem de considerações, o processo administrativo representa instrumento de objetivação do poder para evitar ou dificultar que motivos e fins subjetivos informem a tomada de decisões, pois nele se contrapõem argumentos, dados e fatos, que permanecem registrados; se móveis subjetivos, mesmo assim, afetarem a decisão, torna-se mais fácil o controle administrativo e jurisdicional.”37 – grifamos.
No terceiro ponto da orbe cognitiva que caracteriza o Golpe, em primeiro lugar, o Relatório feito na Câmara dos Deputados é enganoso e apresenta fundamentação artificial, o que fere o direito à ampla defesa e ao contraditório. Em momento algum, salvo de forma factícia, o Relatório considerou e refutou os argumentos procedimentais e substanciais da Defesa. Como no Senado, o Relatório já estava pronto antes da instrução se encerrar, e há indícios fortes de que foi escrito por outra pessoa, como se viu na leitura que o Relator fez. A indicação do Relator e seu parecer foram duas, dentre tantas outras, das cartas marcadas pelo então Presidente da Câmara, o Controlador Geral do Impeachment.
Qual direito de defesa, então? Ainda será preciso assentar que a ampla defesa e o contraditório são impossíveis quando o julgador está comprometido com o acusador? Ou, para a perplexidade de
37 Odete Medauar, A processualidade no direito administrativo, ed. RT, São Paulo, 1993, p. 90.
todos, como nos lembra Karl Jasper, quando os interlocutores não estão sendo sinceros é possível uma discussão razoável?38 Temos para conosco que não.
Na qualidade de acusador, em razão da honestas et decus exigidas para o exercício da função39, o Relator estava obrigado a esclarecer na denúncia os indefectíveis elementos tópicos de Quintiliano: quis (quem?), quid (o que?), ubi (onde?), cur (porque?), quomodo (de que modo?) e quando (quando?). São os elementos indispensáveis na incessante batalha civilizatória contra o exercício tirânico dos poderes do Estado40. A denúncia não pode ser “obscura, vaga, inconcludente quanto a elementos causais da acusação.”41
Só a exposição clara e exata da res in judicium deducta dará à pessoa julgada, e aos demais jurisdicionados que acompanham o processo à distância42, as condições ideais para entender o caráter da imputação e, assim, oferecer uma defesa bem circunstanciada, condizente e apropriada, que demonstre que o acusado apreendeu corretamente todos os pontos da estrutura circular da compreensão fática e jurídica.
De acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal43, a denúncia deve “conter obrigatoriamente os pressupostos da demanda: personae, causa petendi e res in judicium deducta.”44
Mas em momento algum da Denúncia é possível ver a descrição da relação antijurídica subjacente à responsabilidade política que
38 Karl Jasper, Introdução ao pensamento filosófico, tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota, ed. Cultrix, São Paulo, 2006, p. 95.
39 Nas palavras de Piero Calamandrei, “Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial como um juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal é o absurdo psicológico no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido do equilíbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polêmica, a objetividade sem paixão do magistrado.” (Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados, tradução de Ary dos Santos, Livraria, Clássica Editora, 4.ª, edição, Porto, 1971, p. 59).
40 Maria Luísa Malato, Manual anti-tiranos: retórica, poder e literatura, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, p. 17.
41 Heleno Cláudio Fragoso, Ilegalidade e abuso de poder na denúncia e na prisão preventiva, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n.º 13, Ano IV, Abr.-Jun., 1996, Rio de Janeiro, p. 64.
42 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 20.
43 “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminosos com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.”
44 Heleno Cláudio Fragoso, Ilegalidade e abuso de poder na denúncia e na prisão preventiva, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n.º 13, Ano IV, Abr.-Jun., 1996, Rio de Janeiro, p. 64.
pretende imputar. Com o pretexto de que se trata de um “julgamento político”, sem se atentar para o significado da expressão desde a morte de Sócrates e da perseguição aos primeiros filósofos gregos, os propagandistas, ansiosos, se esqueceram que só um devido processo jurídico45 (legislativo, administrativo ou judicial) é capaz de gerar o direito à execução de uma pena que antes do processo não existia. Seja na responsabilidade criminal, civil, administrativa ou política, em qualquer circunstância, o processo e o julgamento são sempre jurídicos, pois têm a sua origem na lei.
No Relatório de acusação, temos a suposta quis, mas o que dizer de quibus auxiliis, quid, cur, quomodo, ubi e quando? A denúncia é uma peça retórica sem acuidade. Não nos responde às questões postas. Não é jurídica. É inepta, em sentido técnico. Não fornece as circunstâncias fáticas de caracterização dos deveres constitucionais descumpridos, o fundamento legal incriminatório em sentido estrito e a estrutura jurídica da responsabilidade política.
Atentar contra a Constituição é, pois, o ponto fulcral da responsabilidade política que leva ao impeachment e à revogação do mandato presidencial, segundo a Constituição brasileira. A definição do que é atentar contra à Constituição constitui, em primeiro lugar, o elemento necessário de pré-compreensão46 da estrutura jurídica da responsabilidade política. E, no plano concreto, em segundo lugar, a narração da ação de atentar contra a Constituição é um elemento imprescindível da denúncia, sem o qual não é possível exercer o direito de defesa.
No tocante ao elemento (i) quis, a denúncia traz um conjunto disforme de condutas envolvendo diversos órgãos e instituições, vários centros de poder e decisão independentes uns dos outros, e uma profusão de pessoas randomicamente ligadas através de conexões difusas e imprevisíveis, todas reguladas pelo direito administrativo.
Qual é, então, o fato político típico imputável exclusivamente à Presidente da República senão odiosas extensões e analogias
45 Segundo Fábio Konder Comparato, a “tradução ‘devido processo legal’, que se encontra no art. 5.º, LIV da nossa Constituição, é errada. Law, na fórmula inglesa, é direito e não lei. Aliás que uma norma sobre a inconstitucionalidade de leis pudesse adotar como parâmetro de julgamento a própria legislação.” (“O papel do juiz na efetivação dos Direitos Humanos, Direitos Humanos. Visões contemporâneas, Associação Juízes para a Democracia, São Paulo, 2001, p. 27, nota 5).
46 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 3.ª edição, tradução José de Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 285 e seguintes.
incriminatórias incompatíveis com o Estado de Direito47, dado que poenalia sunt restringenda48? Se o tipo penal é um universo verbal, a denúncia é o mundo próprio de uma ação humana típica em concreto. Para que não seja inepta, a denúncia deve narrar completamente a ação típica. Na denúncia da Câmara, contudo, não é possível extrair um único parágrafo com a descrição pormenorizada da conduta típica, exclusiva, direta, pessoal e isoladamente reportada à denunciada, em especial no tocante ao que foi impropriamente chamado de pedalada fiscal. Levando-se em consideração a forma processual penal que o processo de responsabilidade possui, não há, pois, descrição da autoria, a qualidade de “quem comete o fato punível pessoalmente.”49 Para além de uma responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa), se cogita aqui de uma responsabilidade sem fato-crime descrito.
Isso é perceptível facilmente, pois a (a) edição dos decretos de abertura de créditos suplementares, supostamente criminalizada pelo art. 10, 4 (São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: Infringir, patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária) e art. 11, 2 (São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos: Abrir crédito sem fundamento em lei ou sem as formalidades legais), ambos da Lei 1.079, de 10 de abril de 1950, seguiu o rito da máquina administrativa, condicionada por comportamentos anteriores dos dois poderes republicanos, independentes, harmônicos e baseados no princípio da confiança50.
Os acusadores/julgadores partem, matreiramente, da inegável relação constitucional de controle interorgânico51 entre Legislativo e Executivo, nunca acionada, para colocarem crimes de responsabilidade onde não há. Omisso, contraditório e paradoxal, o Legislativo não pode, só agora, “criminalizar” ex post facto o agir de outro Poder, queimando as etapas obrigatórias, fazendo justiça com as próprias mãos, com o agravante de jamais ter cumprido os seus deveres, e, o mais perigoso, instituindo-se em tribunal ad
47 Conforme Johannes Wessels, “Todas as consequências jurídicas do fato punível devem corresponder ao princípio do Estado de Direito e ao princípio da proporcionalidade.” (Direito penal (aspectos fundamentais), tradução de Juarez Estevam Xavier Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 5).
48 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 8.ª edição, Livraria Freitas Bastos, 1965, p. 261.
49 Johannes Wessels, Direito penal (aspectos fundamentais), tradução de Juarez Estevam Xavier Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 121.
50 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 3.ª edição, tradução José de Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 285 e seguintes.
51 Karl Loewenstein, Teoría de la Constitucion, traducción de Alfredo Gallego Anabitarte, Ediciones Ariel, Barcelona, 1964, pp. 252 e seguintes.
hoc, de ocasião e exceção, adestrado para ratificar a decisão com os selos da vingança pessoal, traição, suspeição, injustiça e fraudes à lei e à Constituição. Como isso pode ser jurídico? Segundo Juliano, no Digesto,in his quae contra rationem juris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris52. Em outras palavras, mas no mesmo latim, ex iniuria ius non oritur.
Na questão tomada ex post facto, o máximo que o Poder Legislativo poderia pleitear é uma prestação de contas entre os Poderes (“relação de inspeção entre órgãos políticos diferentes”53), sem repercussão sancionatória sobre a titular do poder. Em disputa com o Executivo quanto aos destinos do orçamento, o Legislativo não pode, motu proprio, manu propria e magnis itineribus, criminalizar a conduta do titular de outro Poder e expulsá-lo para impor a sua vontade, movendo o subterrâneo político e manipulando a legalidade.
Segundo o Direito, se a lei prejudicial não retroage, também não retrocede a jurisprudência maligna sem uma nova lei que altere o suporte fático ou sem mudança prévia no entendimento do órgão competente para atingir apenas ações posteriores à transformação. Um novo entendimento do poder acusador/julgador não é supedâneo para a configurar uma infração. Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt54.
Ainda neste tópico, (b) a operação de crédito com o Banco do Brasil relacionada ao Plano Safra não é descrita em lei como um crime de responsabilidade. A atipicidade é onipatente. De um lado, o crime de responsabilidade não pode resultar da conjugação de leis para produzir uma incriminação que não existiria isoladamente. É inconstitucional usar a Lei de Responsabilidade Fiscal, assim como qualquer outra, para criar um “crime de responsabilidade” como tal não previsto. De outro, conforme a conclusão do Relatório de acusação, o crime de responsabilidade estaria, em tese, previsto no art. 11, item 3, da Lei 1.079/50 (São crimes contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos: Contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal). Mas qual é o mútuo,in uno actu? Quem são os seus sujeitos, mutuante (mutuo dans, creditor) emutuário (mutuans, debitor)? Onde estão, em concreto, todos os
52 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 8.ª edição, Livraria Freitas Bastos, 1965, p. 271.
53 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 84.
54 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 8.ª edição, Livraria Freitas Bastos, 1965, p. 260.
“elementos” deste “negócio jurídico” típico, os “essentialia, sem os quais o negócio não pode existir”, os “naturalia, que se consideram estipulados salvo cláusula contrária” e os “accidentalia, que só se consideram pactuados mediante estipulação expressa”55? A acusação supera as lacunas, retorce os fatos, ignora os dogmas, cria pontes legais e dá saltos lógicos para incriminar.
Isso é reconhecido pelo Procurador da República do Distrito Federal Ivan Cláudio Marx na promoção de arquivamento parcial feita no procedimento investigatório criminal n.º 1.16.000.001686/2015-25.
A notitia criminis e a acusação, contudo, afirmam existir um contrato bancário sem descrevê-lo. Não narram, não explicam o suposto “caso típico”56 concreto e subjacente, conforme o seu prévio conteúdo legal abstrato e esquematizado. A postura fere o saber legal e a consciência jurídica preexistentes sobre o que se entende porcontrato de mútuo (elemento normativo do tipo57).
Ao contrário de um mútuo, portanto, a operação levada a efeito é uma política pública de apoio à produção agrícola regulada pela Lei 8.427, de 27 de maio de 1992. O Governo sequer é parte dos negócios jurídicos realizados, que pertencem ao universo jurídico do crédito rural, institucionalizado pela Lei 4.829, de 5 de novembro de 1965, de longa experiência e vasta aplicação.
Em outro sentido, não há segurança jurídica e garantias fundamentais possíveis se o intérprete produz crimes de reponsabilidade para o próprio consumo, deleite e conveniência de seu grupo político, em desrespeito ao topos nemo judex sine lege. Salvo para beneficiar a pessoa58, o Estado de Direito não admite combinações de leis (lex tertia) para fins incriminatórios.
O que antes era dogmático, agora é lei, como mostra o art. 7.º, incisos I, II e III, da Lei Complementar n.º 95/98, que regulamentou
55 Fábio Konder Comparato, “Reflexões sobre as promessas de cessão de controle societário”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 237.
56 Tullio Ascarelli, “O problema das lacunas e a antinomia sobre o conceito de interpretação”, em “A ideia de código no direito privado e a tarefa da interpretação”, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, 2.ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1969, p. 66.
57 Everardo da Cunha Luna, Dolo (Direito penal) – I, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 29, coord. R. Limongi França, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 284.
58 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, pp. 36/39.
o art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal: “O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; o âmbito da aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva; o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.”
Se apenas a lei de crimes de responsabilidade pode veicular crimes de responsabilidade (Lei 1.079, de 10 de abril de 1950), uma denúncia por crimes de responsabilidade não pode usar de uma lex tertia para, por teratogenia, expelir a monstruosidade que é sancionar condutas não incrimináveis.
Sabe-se que a expressão crime de responsabilidade tem sentido equívoco no direito brasileiro. É certo que não se trata de um delito, propriamente, injusto penal típico, ilícito eculpável59, mas seu caráter misto é inconteste60. Além das infrações político-funcionais dos agentes públicos, são crimes de responsabilidade aqueles crimes funcionais que se distinguem dos crimes comuns. Conforme o escólio de José Frederico Marques, citado por Francisco de Assis Toledo, a “expressão crime de responsabilidade tem, no Direito brasileiro, um sentido equívoco, pois que não designa apenas figuras delituosas de ilícito penal, mas também violações de deveres funcionais”61.
Mas, por outro lado, a tipicidade não se restringe ao direito penal62. Decorrência do princípio da legalidade, serve a qualquer ramo do direito63, “garante a proteção do cidadão ante o exercício arbitrário e a extensão do poder punitivo estatal. Reza que só uma lei escrita pode fundamentar a punibilidade de uma ação e cominar uma pena como
59 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 80.
60 Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 206.
61 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 141.
62 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, Editora Atlas, São Paulo, 2007, pp. 186/187. Também Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, Editora Atlas, São Paulo, 1998.Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 126.
consequência jurídica”64. Ao imantar todo o Direito, a legalidade/tipicidade adensa a esfera jurídica de proteção do ser humano. A doutrina denomina de atipicidade constitucional as ofensas “aos preceitos constitucionais com relevância processual”, os quais “têm a natureza de normas de garantia, ou seja, de normas colocadas pela Constituição como garantia das partes e do próprio processo.”65 A atipicidade constitucional “importa sempre numa violação a preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e a normas de ordem pública.”66
Deve-se, portanto, reter a lição de Francisco de Assis Toledo quanto à “‘função de garantia da lei penal’”67. Segundo valioso dogma da ciência do direito no campo sancionatório, “Lex praeviasignifica proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas.”68 Não há lição melhor, propalada pelos grandes penalistas69. Segundo Everardo da Cunha Luna, “Pela lex scripta, temos o princípio da legalidade no sentido escrito, dele excluindo o direito costumeiro. Pela lex certa, afirma-se o princípio da Bestimmtheitsgebot, ou seja, o princípio da determinação. Pela lex scripta, proíbe-se a analogia. Pela lex praevia, afirma-se o princípio da irretroatividade da lei.”70 É o uso da dogmática “como ‘pensamento orientado a valores’” para desenvolver o Direito71, ou, aqui, para evitar que ele regrida.
Sem uma lei a criminalizar um injusto político típico que descreva um ato materialmente atentatório à Constituição, não há pressuposto lógico-jurídico de responsabilização da Presidente da República.
64 Johannes Wessels, Direito penal (aspectos fundamentais), tradução de Juarez Estevam Xavier Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 11.
65 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, pp. 19/20.
66 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 20.
67 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 22. Também Johannes Wessels, Direito penal (aspectos fundamentais), tradução de Juarez Estevam Xavier Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, pp. 11/13 e 30.
68 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 22.
69 Winfried Hassemer, Direito penal: fundamentos, estrutura, política, organização e revisão de Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, tradução de Adriana Beckman Meirelles [et al.] Porto Alegre, Sérgo Antônio Fabris Ed. 2008, p. 53.
70 Everardo da Cunha Luna, Estrutura jurídica do crime, Editora Saraiva, 4.ª edição, 1993, p. 41.
Existem fronteiras intransponíveis para atuação punitiva do Estado, como deixa claro o art. 5.º, incisos II, XXXIX e XL, da Constituição Federal. O que é Direito e o que é Injusto? Numerus clausus, apenas a lei poderá dizê-lo, jamais o interprete. Para que exista um ilícito, é preciso que se verifique o fenômeno legal da subsunção72, quando uma ação humana está compreendida num tipo legal.
Não existem dúvidas de que o Estado de Direito (primado da lei, das liberdades fundamentais e das garantias institucionais73) é, portanto, um Estado de Leis74 reportadas a uma Constituição.
Em suma, o procedimento não se faz sub lege, os abusos o subverteram. A acusação não se fez per lege, há tanto incriminação ex post facto, contrária ao id quod plerumque accidit em vigor até então entre os poderes, quanto há imputação de um fato político atípico, pelo uso de uma combinação de leis, que ofendem o princípio da legalidade de duas formas: a irretroatividade de leis prejudiciais, jurisprudência e decisões administrativas já consolidadas, e a anterioridade para as leis incriminatórias. O recebimento e a pronúncia ocorreram extra legem, em virtude da inexistente correlação entre acusação e decisão. Nenhum item do processo passa no teste do Estado de Direito, compreendido como “governo da lei”75, garantidor de igualdade,segurança e liberdade entre os concidadãos.
Ou seja, quanto (a) à “função igualizadora da lei”76, o processo está eivado pela atipicidade constitucional e tem um destinatário específico. Não há outras pessoas sendo processadas pelas mesmas condutas.
72 Mais precisamente, consoante Johannes Wessels, “O exame de se o tipo legal foi preenchido pelos elementos singulares do fato, denomina-se ‘subsunção’.” (Direito penal (aspectos fundamentais), tradução de Juarez Estevam Xavier Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 6).
73 Fábio Konder Comparato, “Lei penal em branco: inconstitucionalidade de sua integração por norma de nível infralegal – Os crimes de perigo são crimes de resultado”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 266.
74 “‘Em sentido abrangente’, escreveu o Professor Konrad Hesse, ‘não redutível por nenhuma limitação da esfera individual ou estatal, o Estado de Direito é um Estado de Lei (ist der Rechtstaat Gesetzesstaat), dando à vida da comunidade, através do ordenamento jurídico, forma e estrutura’.”Fábio Konder Comparato, “Lei penal em branco: inconstitucionalidade de sua integração por norma de nível infralegal – Os crimes de perigo são crimes de resultado”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 267.
75 Norberto Bobbio, “Governo dos homens ou governo das leis”, O futuro da democracia; uma defesa das regras do jogo, 5.ª edição, tradução de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1986, pp. 156/157.
76 Norberto Bobbio, “Governo dos homens ou governo das leis”, O futuro da democracia. Uma defesa das
Há, portanto, “medida em desfavor de uma única pessoa”77. Quanto (b) à “função de segurança”78, o processo destrói a abstratividade da lei, que é a maneira de ligar uma “consequência à atribuição ou emissão de uma ação típica, enquanto tal repetível”79, apta a “assegurar a previsibilidade e portanto a calculabilidade das consequências das próprias ações”80. O que era fartamente previsível foi desprezado e tornado crime. Já sobre a (c) função libertadora da lei, o processo quebra o nexo de obediência impessoal e indireto entre as pessoas (liberdade negativa), único possível na democracia, fundada em ordens provenientes da vontade geral (liberdade positiva) que o voto da maioria dos cidadãos proporciona, por fazer prevalecer a vontade de um único homem (Eduardo Cunha) e de seu grupo, o temido demon of faction, que, at certain seasons, extend his sceptre over all numbers bodies of men.81
A respeito do (ii) quid, a denúncia é contraditória e omissa, obrigada, pois, a assimilar a postura do chefe, que lhe dá orientações. Na primeira imputação, não há descrição dos malefícios, pois a fixierung na meta fiscal foi cumprida. E, o essencial para a cognição da causa, o Congresso Nacional aprovou o PLN 5/2015, convolando os atos anteriores em lei. Se não há inconstitucionalidades nesta lei, ela é que vale, e não a força circunstancial da poderosa e dissimulada factio. Aprovada a lei, nada mais pode ser exigido do Poder Executivo, enquanto poder, e da Presidente da República, enquanto pessoa, que, obrigatoriamente, como todos os brasileiros, só está obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF). A lei aprovada afasta as interpretações em sentido contrário, exclui a ilicitude das condutas e promove o exercício regular de direitos subjetivos (art. 23 do CP).
Quanto à ação atípica de execução do Plano Safra, não há malefícios expostos na parte final do Relatório. Refere a “persistentes atrasos no pagamento de compromissos financeiros do Tesouro Nacional junto ao Banco do Brasil” (fl. 124 do Relatório) sem esclarecer, sem qualificar se são atrasos ou se eles decorrem da natureza das obrigações do Tesouro de
77 Norberto Bobbio, “Governo dos homens ou governo das leis”, O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo, 5.ª edição, Paz e Terra, tradução de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, 1986, p. 158.
78 Norberto Bobbio, “Governo dos homens ou governo das leis”, O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo, 5.ª edição, Paz e Terra, tradução de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, 1986, p. 157.
79 Norberto Bobbio, “Governo dos homens ou governo das leis”, O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo, 5.ª edição, Paz e Terra, tradução de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, 1986, p. 157.
80 Norberto Bobbio, “Governo dos homens ou governo das leis”, O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo, 5.ª edição, Paz e Terra, tradução de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, 1986, p. 157.
81 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 65, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 200.
somente pagar após a verificação e a fiscalização exaustiva quanto ao emprego adequado dos recursos destinados ao programa. Mas, principalmente, sem dizer que os compromissos foram todos quitados em 2015. Uma falácia.
O suporte fático82, mal colocado, não possibilita a análise correta quanto aos supostos danos, pois, da forma pretendida, eles não existiram.
Não há menção às fases desse suposto empréstimo, do processus caracterizador do vinculum obligationis típico, desde a “fase do nascimento e desenvolvimento dos deveres” à “fase do adimplemento”83. Conforme Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, a obrigação é um processo. Os deveres resultantes dos contratos “surgem, se processam e se adimplem.”84 Assim, “Obrigar-se é submeter-se a um vínculo, ligar-se, pelo procedimento, a alguém e em seu favor. O adimplir determina o afastamento, a liberação, e, na etimologia da palavra ‘solutio’ surpreende-se vigorosamente essa ideia.”85
Contudo, a notitia criminis só confunde. Às vezes diz empréstimos noutras “modalidade de mútuo, ou operação assemelhada, a configurar operação de crédito nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal”, mas a referida lei (LC 101/2000) não é o lugar adequado para delimitar como funcionam tais conceitos jurídicos. Não fosse a sicofantia, a impressão é que são leigos. Não há delimitação dos padrões claros, dos standards of conducts essenciais para a construção lógica e dogmática que é pressuposta, exigidos para “alcançar maior justiça e certeza”86.
Nada obstante, do ponto de vista jurídico, a dinâmica operacional para o cumprimento da policy é outra. A subvenção está amparada por lei e por um enorme emaranhado de ritos administrativos, regras contábeis
82 “Pontes de Miranda criou a expressão suporte fático para traduzir o vocábulo técnico germânico ‘Tatbestand’. Outros usam com o mesmo significado os termos ‘pressupostos de fato’, ‘suposto de fato’. Os juristas italianos utilizam o termo ‘fattispecie’, que é aglutinação da expressão latina medieval ‘species facti’. E ‘species’ é o correspondente latino de ‘Eidos’, figura, forma.” (Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976, nota 4, p. 75).
83 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976, p. 44.
84 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976, p. 16.
85 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976,
p. 44 (Nota 52: “‘Solutio’, ‘solvere’ tem o significado de cortar as cadeias, libertar-se.”).
86 Tullio Ascarelli, “A função das construções lógico-dogmáticas”, em “A ideia de código no direito privado e a tarefa da interpretação”, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, 2.ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1969, p. 78.
e regulações bancárias. Juridicamente, não há contrato de empréstimo ou operação de crédito assemelhada.
E, ainda, a lei não estipula prazo para o pagamento pelo Tesouro Nacional, pois há um manancial quase inesgotável de contratos que apresentam vicissitudes que dependem do caso a caso. Já sabemos com Clóvis V. do Couto e Silva que “O desenvolvimento da relação obrigacional, polarizado pelo adimplemento, está condicionado por certos princípios gerais, ou específicos a cada tipo de obrigação, ou comuns a alguns deles. Entre os gerais, a nosso juízo, devem-se incluir o da autonomia da vontade, o da boa-fé e o da separação entre as fases, ou planos, do nascimento e desenvolvimento do vínculo e o do adimplemento.”87 Dado, portanto, o universo de contratos realizados entre os produtores rurais e a instituição bancária, seria necessário à acusação maior minúcia e cuidado quanto às suas alegações, que são frágeis.
Sobre o (iii) cur, a acusação não explicita quais seriam os motivos, os porquês que demonstrariam o móvel da acusada, algo como a mens rea dos indigitados, ante a ausência de ilicitude precedente das condutas. Nullum crimen sine injuria. Como é possível ter consciência de uma ilicitude (“contrariedade ao direito”88) ainda não erigida a esta condição? Por um dolus subsequens, no caso dos decretos suplementares? Ou por um dolus praeveniens, na questão do Plano Safra? Como justificar a existência de um atentado à Constituição do Estado por quem jamais teve prévio acesso ao dolo típico, só criado por lei? Como conhecer e querer, ter consciência e vontade sobre algo sem existência anterior? O paradoxo é insuperável. O fato é que antes do tipo (“modelo de ação proibida”89), quando ainda não há proibição, o dolo (“conhecimento e vontade do fato criminoso”90) é apenas uma vontade qualquer, um indiferente penal. No direito penal, fonte da tipicidade (Ernest von Beling) e da antijuridicidade (Karl Binding), o dolo é a “vontade de realização de um tipo penal, com o conhecimento de todas as suas circunstâncias objetivas”91, “de seus elementos integrantes, quer os elementos materiais, quer os culturais, quer os elementos normativos”92. Como é
87 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976, p. 15.
88 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 86.
89 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 84.
90 Everardo da Cunha Luna, Dolo (Direito penal) – I, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 29, coord. R. Limongi França, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 284.
91 Johannes Wessels, Direito penal (aspectos fundamentais), tradução de Juarez Estevam Xavier Tavares, Porto Alegre, Fabris, 1976, p. 50.
92 Everardo da Cunha Luna, Dolo (Direito penal) – I, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 29, coord. R. Limongi França, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 284.
possível, então, conhecer o caráter injusto de uma conduta política se ela não consta no rol dos ilícitos políticos típicos, seja por sua adequação aos procedimentos de outras Administrações, no caso dos créditos suplementares, seja por ausência de norma incriminadora, pura e simplesmente, no caso do Plano Safra?
Portanto, nos termos da convenção constitucional93 da República Federativa do Brasil (Constituição de 5 de outubro de 1988), não há infração político-administrativa presidencial sem o suporte fático (art. 85, parágrafo único, da CF) que a promova a umailicitude constitucional de caráter eminentemente institucional (que respeite a fórmula atentado à Constituição, que tem como objeto jurídico a proteção do Estado, conforme a tradição alóctone94). Assim, em virtude daautonomia e independência entre os Poderes, apenas o desempate dado pela regulação rigorosa da Constituição pode justificar, dentro de seus claros limites, que um dos Poderes venha a responsabilizar outro. O sujeito responsabilizador só tem legitimidade para responsabilizar outro Poder nos casos constitucionalmente típicos e segundo tais ditames convencionais.
Atentar contra a Constituição exige, portanto, uma conduta constitucionalmente compatível, tendo a sua ilicitudepredeterminada em norma legal, sob pena de assalto à autonomia políticado outro Poder a ser responsabilizado, sem autorização da Constituição. O desvalor político da conduta, neste sentido, deve estar carregado de constitucionalidade. Do contrário, como no caso, não se estará cumprindo o “esquema sancionatório típico”95 previsto na Constituição.
Tudo isso porque, com os olhos voltados para o direito e o processo penal, ou seja, para a observância dos “critérios de certeza e de garantia no procedimento e na decisão”96 quanto aoimpeachment, dada a natureza mista do instituto97, pelo fato de não haver apenas a perda do cargo (sanção política), mas também a grave inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública (sanção criminal, art. 52, I, parágrafo único, da CF), os dogmas libertários dodireito e do processo penal estão plenamente
93 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 143.
94 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 77.
95 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 147.
96 Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 200.
97 Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 200.
em vigor. Sem conduta típica não é possível atingir a consciência da ilicitude. E sem devido processo jurídico não há liberdade individual.
Aqueles que afirmam não haver pena criminal noimpeachment tupiniquim, não leram com a devida atenção o art. 5.º, XLVI (“individualização da pena”), sua letra e (“suspensão ou interdição de direitos”) e o art. 52, parágrafo único (“processar e julgar”, “condenação”), ambos da Constituição de 1988. Há previsão cabal de privação de direito público subjetivo da acusada, que atinge o seu status activae civitatis.
Por isso, segundo Miguel Reale, o impeachment, “se tem um lado constitucional e político, possui também o seu aspectopenal, não se reduzindo, como se alega, a um processo substancialmente administrativo ou político-administrativo.”98 Neste sentido, o impeachmentdeve ser julgado “com todas as garantias, procurando-se assegurar condições de objetividade e certeza”, além de se “conferir a presidência do órgão judicante ao Chefe do Poder Judiciário”99. O jurista assevera mais, no sentido de que o Estado não pode “privar os cidadãos daquele mínimo de garantia e de segurança que a Constituição estabelece quando se trata de apurar a responsabilidade dos administradores federais. Em se tratando de preservação de direitos, seria inadmissível que não fossem seguidas as cautelas e as prudências previstas na Carta Maior.”100
Por fim, os elementos ubi, quomodo e quandodevem ser tratados conjuntamente. Quanto ao (iv) ubi, salvo na óbvia situação dos decretos de abertura de créditos suplementares, que partiram diretamente da Presidente, as mal afamadas e atípicas “pedaladas fiscais” não estão descritas, mesmo que in tribus verbis, como obriga o dever serda denúncia (art. 41 do CPP). Os funcionários do Tesouro Nacional ouvidos pelo Senado
98 Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 206. Para Fábio Konder Comparato, a “perda do cargo, mencionada no art. 52, parágrafo único, da Constituição, é incontestavelmente uma pena” (“Crime de responsabilidade – Julgamento pelo Senado de Presidente da República que renunciou a cargo”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 208).
99 Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 208.
100 Miguel Reale, “‘Impeachment’ de prefeito municipal”, Direito administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro-São Paulo, 1969, p. 206. Ainda segundo Miguel Reale, “A inabilitação para o exercício de qualquer função pública constitui pena acessória, da qual a cassação do mandato ou a parte do cargo representa a pena principal, e esta pode subsistir sem aquela, embora a recíproca não seja verdadeira.” (p. 209). Em outra passagem, afirmou o jurista: “a inabilitação para cargo ou função não eletivos, que importa em privação de direito público subjetivo de outra natureza, constitui ineludivelmente uma pena acessória, mas pena”. (p. 203).
disseram que a questão jamais chegou à Presidência, permanecendo no âmbito do Ministério da Fazenda.
Sobre o (v) quomodo, não há materialização de conduta por ato próprio, imputável ex voluntate diretamente à pessoa Dilma Rousseff, mas inúmeras vontades paralelas101, vários atos administrativos complexos102, seja por complexidade interna103 das esferas administrativas ou por complexidade externa104 dos diversos órgãos da Administração ou entre ela e o setor privado, além de infindáveis negócios jurídicos administrativos105 e privados106 individualizados entre as instituições financeiras e os destinatários, agricultores, associações e cooperativas, tudo balizado pelo “princípio da restritividade (só pode fazer o que a lei determina e autoriza)”107, em cumprimento à política prevista na Lei 8.427, de 27 de maio de 1992.
A respeito do (vi) quando, nada é seguro. Enquanto nos decretos de abertura de créditos suplementares a denúncia retrocede a fatos nunca antes vistos como ilícitos, no Plano Safra ela prospecta por fatos nunca antes típicos. No primeiro caso, a notitia criminis simula a destempo uma gravidade, desconsiderando que a meta fiscal foi cumprida. No segundo, ela finge irregularidade orçamentária porvir, pois em 2015 não houve atrasos e foram pagos os débitos dos anos anteriores. O açodamento é tão grande que os denunciantes sequer esperaram o ano terminar e a manifestação do Tribunal de Contas. Na primeira, criou-se uma responsabilidade por retroatividade; na segunda, por antecipação. Nenhuma das formas é possível.
101 Aqueles que, “em conjunto, não geram obrigações recíprocas e opostas entre as partes, como no contrato” (Edmir Netto de Araújo, Do negócio jurídico administrativo, Editora RT, São Paulo, 1992, p. 155).
102 Nos quais “duas ou mais vontades são declaradas por órgãos diferentes, configurando consenso sobre certo objeto” (Edmir Netto de Araújo, Do negócio jurídico administrativo, Editora RT, São Paulo, 1992, p. 155). 103 Quando “os atos se concretizam por órgãos ou agentes da mesma entidade” (Edmir Netto de Araújo, Do negócio jurídico administrativo, Editora RT, São Paulo, 1992, p. 156).
104 Quando “as vontades paralelas emanam de entidades com personalidades jurídicas diversas [...] vontades unitárias diferentes, embora paralelas, conjugando-se para atingir o objetivo comum” (Edmir Netto de Araújo, Do negócio jurídico administrativo, Editora RT, São Paulo, 1992, p. 156).
105 Os “acordos bilaterais ou plurilaterais que são celebrados entre Administração e particular ou entre órgãos jurídicos dotados de personalidade jurídica própria da Administração, sejam da mesma pessoa política, ou de pessoas políticas diferentes.” (Edmir Netto de Araújo, Do negócio jurídico administrativo, Editora RT, São Paulo, 1992, p. 207).
106 “Negócio jurídico é toda declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido pela lei.” (Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1988, p. 280).
107 Edmir Netto de Araújo, Do negócio jurídico administrativo, Editora RT, São Paulo, 1992, p. 168.
Após a longa série de falhas, em segundo lugar, no Senado Federal, com a mesma pressa e irreflexão, no dia 12 de maio de 2016, a acusação foi recebida com base num Relatório superficial e lacunoso, que não correlaciona fatos certos a normas precisas, que ignora o audi partem alteram e faz analogias in malam partem108, e abusa da expressão “e outras operações assemelhadas” (art. 29, III, da Lei Complementar 101/2000). Como é possível um elemento normativo do tipo emprestado? O Relatório consegue confundir e obscurecer o que já era incompreensível. A acusação e o Relatório dizem empréstimo ou operação de crédito assemelhada, sem descrever uma ou outra. A defesa fica sem saber qual é o contexto fático exato e os contornos jurídicos precisos da acusação. Operação de crédito é expressão equívoca proveniente do ambiente econômico, não jurídico. Facilita a superficialidade, a generalização, a insegurança e a incerteza. Só aumenta o poder do arbítrio. Não há operação de crédito sem contrato-tipo feito e assinado. Por segurança, deve ser denominado como contrato de crédito109. Os acusadores valem-se de linguagem imprecisa para emplacar um contrato mutante sem elementos típicos. Quem são credor e devedor? Qual é a relação de confiança, o prazo, o preço, a mora, o risco, o objeto, o lucro, as garantias?
Não bastasse, a relatoria foi dada ao PSDB, o que nulifica o processo de pleno direito. Ao pagar um acusador, o Partido reeditou a imoralidade da sukophantia, do delator profissional, “um dos pontos negros da democracia ateniense”110, como era o kalumniator para a administração da justiça no processo romano111. Além de ser acusadoroculto, o Partido tornou- se condutor, instrutor e julgador da causa. É especialmente constrangedor a parte em que o Relator decide impunemente sobre a própria parcialidade. Não é jurídico que alguém pague pela notitia criminis, participe da instrução e relate o processo, iluminando os pontos de vista da acusação e ocultando aqueles da defesa. Os prejuízos para a defesa são incomensuráveis. Ela não é ouvida. Há arremedo de justiça. Bentinho não é o juiz imparcial para julgar Capitu. Não há isenção.
O sistema acusatório pressupõe separação total entre
acusador e julgador. Como sentenciou Bulgaro, judicium est actum trium
108 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 27.
109 Sérgio Carlos Covello, Operações de crédito ou contratos de crédito, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 56, coord. R. Limongi França, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 122.
110 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 2004, p. 257.
111 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 37. As outras temeritates (“ou obscurecimentos da acusação”) eram a praevaricatio e a tergiversatio(p. 42).
personarum: judicis, actoris et rei112. Na questão, o Ministério Público está para o Judiciário como a Câmara para o Senado. São órgãos independentes; um acusa, outro julga. Não é o que ocorre aqui. É sintomático e embaraçoso que o Relator não tenha mencionado as circunstâncias fáticas reais pelas quais Eduardo Cunha foi acusado de praticar desvio de poder. Quem lê o Relatório não sabe o que fez Eduardo Cunha. A omissão é deliberada, permanecendo na intimidade do Relator. As ilegalidades de Cunha não incomodam as orelhas moucas do Relator. Claro, eles têm o mesmo lado.
Nada obstante, para sabermos se o art. 93, IX, da Constituição (“fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”) está sendo cumprindo é necessário que as razões sejam rigorosamente expostas, já que o “convencimento é sobretudo convicção fundamentada, ou seja, convencimento transparente, justificado perante as partes e a sociedade.”113 Para Antônio Magalhães Gomes Filho, “na motivação devem ser explicitados todos os passos percorridos pelo magistrado para chegar à conclusão, representando, por isso, o ponto de referência obrigatório para a verificação da imparcialidade, do atendimento às prescrições legais e do efetivo exame das questões suscitadas no processo pelas partes.”114
Outra ilegalidade decorre de a Comissão Especial no Senado ter transformado o princípio da maioria parlamentar em regra da maioria facciosa, sufocando o direito de defesa, retirando-lhe aplenitude, a indeferir requerimentos na base do lanhar da maioria. As escolhas da maioria só fazem sentido em ambiente decisório sóbrio, impessoal e imparcial. Do contrário, torna-se tirânica como a castradoraQueen of Hearts: “Sentence first
– verdict afterwards.”115 É preciso enfrenta-la, como fez Alice. Não fosse a prudência do Ministro do Supremo Tribunal Federal, a maioria parlamentar teria indeferido a prova pericial, que revelou o que já era óbvio.
Neste sentido, acumpliciado, o Relator elaborou um ambiente jurídico distópico de constituição flexível, de tipicidade elástica, de crime de ocasião, de arbítrio cognitivo, de omissão deliberadae desrespeito à tradição brasileira, incompatíveis com as franquias da rule of law e do due process of law. O Relator reelaborou tipos em mosaico, usando artigos de leis
112 José Frederico Marques, “Os princípios constitucionais da justiça penal”, Estudos de direito processual penal, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1.ª edição, 1960, p. 48.
113 Antônio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, Editora RT, 1997, p. 163. 114Antônio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, Editora RT, 1997, p. 164. 115Lewis Carroll, Alice’s adventures in wonderland, Walker Books, 2009, p. 201.
diversas de maneira reticular, impossível de conferir unidade à consciência da ilicitude, com exatidão e antecedência para o destinatário, o que torna inviável o conhecimento prévio da parte dele e a sua defesa, irrealizável, desnorteada por sucessivos sustos, surpresas, curvas, trampolins, trapézios e saltos a cada fase do processo. Ao contrário, “stuff and nonsense”, diria Alice, crimes non fecit saltus. O Relatório, do ponto de vista lógico, apresenta crimes fuzzy, sem contornos, sem limites, sem corpos.
Para usar uma criação de Lewis Carroll e fortalecer a contradição inviabilizadora da pretensão acusatória, é preciso dizer que são incompatíveis com o Estado de Direito aquilo que poderíamos denominar de crime-valise, construído pela conjunção de várias leis para criar tipos híbridos, como nas suas palavras-valise116. Osnark (turpente117) do poema The hunting of the snark é formado por snake(serpente) e shark (tubarão). A pedalada- fiscal é uma forma de crime-valise de responsabilidade, criação imaginária, de perturbadora crueldade e violência linguística inimaginável, que enfraquece a “exigência de certeza do direito e de garantia da liberdade individual” do direito criminal, que frisa “o caráter declaratório da interpretação” e impõe “a exclusão da analogia e a necessidade de assentar qualquer incriminação sobre uma norma expressa da lei”118. Ao contrário do nonsense literário, no direito as palavras devem ser interpretadas de modo a evitar o absurdo, o ilógico, o impertinente, o inconsequente e o teratológico. Não se joga com o direito. Os prudentes ensinam que interpretatio illa sumenda quae absurdum evitetur119.
A fórmula “e outras operações assemelhadas” (art. 29, III, da Lei Complementar 101/2000) é incompatível com a “função de garantia do tipo”. E o Relator acolhe uma distinção entre “tipicidade material” e “formal” incompreensível para os cultores do direito. Como se a tipicidade material prescindisse da formal. Ao contrário, exige-se uma “dupla ordem de valoração”120. Na primeira, excluída aforma haverá atipicidade. Na segunda, afastado o conteúdo subsistirá alicitude. Segundo Francisco de Assis Toledo, “Na construção originária de Beling (1906), o tipo tinha uma significação
116 Sebastião Uchoa Leite, “O que a tartaruga disse a Lewis Carroll”, Aventuras de Alice, tradução de Sebastião Uchoa Leite, 3.ª edição, Sumus Editorial, 1980.
117 Lewis Carroll, A caça ao turpente, tradução, apresentação e notas de Álvaro A. Antunes, Interior Edições, 1984.
118 Tullio Ascarelli, “A função das construções lógico-dogmáticas”, em “A ideia de código no direito privado e a tarefa da interpretação”, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, 2.ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1969, nota 127, pp. 76/77.
119 Fábio Konder Comparato, “Crime de responsabilidade – Julgamento pelo Senado de Presidente da República que renunciou a cargo”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 215. 120 Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos do direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1991, p. 127.
puramente formal, meramente seletiva, não implicando, ainda, um juízo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas características. Modernamente, porém, procura-se atribuir ao tipo, além desse sentidoformal, um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa sertípica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). Não obstante, não se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um só tempo, materialmente lesiva a bens jurídicos, ou ética e socialmente reprovável.”121
Se acolhesse mesmo a distinção, o Relator deveria afastar a tipicidade no caso das emissões dos decretos de abertura de créditos suplementares, pois “a concepção material do tipo mais se ajusta aos usos e costumes, ao id quod plerumque accidit.”122 Da mesma forma, mais uma vez desmentido, se o Relator acolhesse a tipicidadematerial, consideraria que a meta fiscal de 2015 foi cumprida, que o PLN 5/2015 foi convertido na Lei 13.199/2015 e que os compromissos da União foram quitados em 2015, afastando os imaginários suportes fáticos. Deve vigorar o adágio in dubio pro libertate. Libertas omnibus rebus favorabilior123.
A conversão em lei de uma nova meta fiscal não é o mesmo que a convalidação de atos administrativos por outros atos da mesma categoria jurídica, mas mudança do paradigma legal, com todos os efeitos que isso acarreta no plano punitivo, como dispõe o art. 2.º, parágrafo único, do CP: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
O Relator jamais poderia ignorar a lex mitior. Isso é gravíssimo. A lei sequer é mencionada no Relatório, nada obstante os poderes do Estado funcionarem segundo o axioma legem patere quam fecisti (“suporta a lei que fizeste”124). O Legislativo pode ignorar a lei que ele próprio aprovou?
Não é o único momento em que o Relator ignorou o significado de lei. As leis jamais estiveram no seu âmbito cognitivo, pois sua concepção de crime de responsabilidade é cerebrina. Usa as leis apenas para
121 Francisco de Assis Toledo, O erro no direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1977, p. 46.
122 Francisco de Assis Toledo, O erro no direito penal, Editora Saraiva, São Paulo, 1977, pp. 46/47.
123 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 8.ª edição, Livraria Freitas Bastos, 1965, p. 273.
124 José Cretella Júnior, Legalidade (Direito administrativo) – I, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 48, coord. R. Limongi França, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 190.
disfarçar as ilegalidades. O método utilizado é a busca da condenação a todo custo, mesmo se for preciso torturar fatos e contornar leis inconvenientes, sabendo que o pretexto para a condenação será o de que se trata de um julgamento político. Até aqui, a lei não teve importância, como em regimes de exceção. Formou-se uma adesão leonina para o resultadoimpeachment, não por razões jurídicas sobre a responsabilidade, mas por interesses pessoais dos grupos políticos, com a finalidade de obter o poder, mas também por vingança de um e ódio de outros devido à perda de várias eleições seguidas ou ainda para fugir à persecução penal, o que caracteriza indisfarçável desvio de poder.
Ignorando a atipicidade e a falta de ação, “primeiro elemento do fato típico” e “movimento corporal voluntário”125, o Relator se contenta em supor, sem concatenar e provar com fatos, não ser “razoável” que a acusada não soubesse da contabilidade do Tesouro com os bancos públicos na execução do Plano Safra. Suposições e cogitações estão fora do âmbito do direito incriminador.
O Relator especula sobre o “contexto eleitoral”, mostrando descontentamento a respeito de algo estranho à acusação. O Relator opta por receber uma denúncia inepta, quando, por dever legal, deveria recomendar a absolvição sumária, uma vez “que o fato narrado evidentemente não constitui crime” (art. 397 do CPP) e não está descrita uma ação típica da acusada (art. 41 do CPP).
O Relator informa que a acusada alegou erro de tipo, erro de proibição, inexigibilidade de conduta diversa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e excludentes da ilicitude. Mas, no afogadilho, não perde tempo com elas. As teses da defesa não estão no seu horizonte, são desconsideradas, são desimportantes. Há, nos termos do art. 93, IX, da CF, “nulidade absoluta”126 por “falta de motivação”127, pois, embora tenha relatado as teses da defesa, não as examinou, deixando os Senadores no escuro.
Para a doutrina processual penal, como garantia, a
motivação se assenta em três pontos básicos: “primeiro, aparece como
125 Manoel Pedro Pimentel, Do crime continuado, RT, São Paulo, 1969, p. 10.
126 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 160.
127 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 158.
garantia de uma atuação equilibrada e imparcial do magistrado, pois só através da motivação será possível verificar se ele realmente agiu com a necessária imparcialidade; num segundo aspecto, manifesta-se a motivação como garantia de controle da legalidade das decisões judiciárias; só a aferição das razões constantes na sentença permitirá dizer se esta deriva da lei ou do arbítrio do julgador; finalmente, a motivação é garantia das partes, pois permite que elas possam constatar se o juiz levou em conta os argumentos e a prova que produziram: como visto, o direito à prova não se configura só como direito a produzir provas, mas também como direito à valoração da prova pelo juiz.”128 É desnecessário dizer que os Senadores são, no caso, juízes. Como no desvio de poder de Eduardo Cunha, a leitura do Relatório não permite saber, primeiro, em quais fatos se fundam os argumentos da defesa, e, segundo, o que o Relator pensa dos tópicos (“omissão das razões do convencimento”129). Elemento principal do circle of learning, a motivação “completa o sistema circular de garantias para a justa decisão”130.
A inépcia do Relatório decorre ainda da falta de narração de atos que “atentem contra a Constituição Federal”. Criaram-se crimes de responsabilidade in progress, que seguem os ballons d’essailançados pela imprensa, o que fere o princípio da correlação final entre aacusação e a sentença. Por ele, a denúncia narra o fato e a decisão o leva em consideração. É o evento naturalístico que identifica processualmente as ações penais. Nas palavras de Hélio Tornaghi, “a correlação deve existir entre o fato descrito na denúncia (ou queixa) e o fato pelo qual o réu é condenado.”131 Para a doutrina, “No processo penal é fundamental a identificação da causa petendi, consubstanciada no fato imputado ao réu.”132 Não se permite condenação por fato não descrito. Assim, de capital importância, “também chamado da congruência da condenação com a imputação, ou, ainda, da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, liga-se ao princípio da inércia da jurisdição e, no processo penal, constitui efetiva
128 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 159.
129 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 160.
130 Antônio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, Editora RT, 1997, nota 15, p. 164, citando Alfredo Bargi (Procedimento probatório e giusto processo, Napoli, Jovene, 1990).
131 Hélio Tornaghi, Curso de processo penal, vol. 2, ed. Saraiva, 1990, 7.ª edição, p. 169.
132 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 167.
garantia do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação.”133
A incongruência maior do Relatório diz respeito à afirmação de que o dolo da acusada para “postergar o pagamento” dos supostos débitos seria “em favor de interesses partidários”. Mas retroativos à eleição? Como se defender da acusação de ter praticado algo que não existiu? É incongruente também o silêncio eloquente do Relator sobre vários pontos controvertidos da questão.
Por fim, o Relatório não explica a cautelaridadeda medida. Sendo a decisão do impeachment “algo semelhante a uma sentença de pronúncia”, uma “medida processual provisória”134 que “exerce a função de garantia, em tudo análoga à da prisão preventiva”135, não há, minimamente, explicações sobre o periculum in mora e o fumus boni juris. Weber Martins Batista nos ensina que, “Em razão do primeiro, a providência só deve ser concedida se a demora do processo efetivamente põe em risco o bem jurídico que se procura assegurar. Não é suficiente o perigo genérico, meramente possível, derivado do simples fato da duração do processo; é preciso que existam elementos concretos, com base nos quais se possa, razoavelmente, supor que seja provável a transformação do dano temido em dano efetivo. Em razão do segundo, a providência só se justifica se provável ‘o resultado favorável do processo principal para aquele a quem a medida beneficia’.”136
Portanto, exige-se para a prisão cautelar (art. 312 do CPP) os pressupostos de prova da materialidade e indícios de autoria (fumus boni juris) e os fundamentos da garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora). Quanto à pronúncia (art. 413 do CPP), o juiz decidirá sobre a existência de materialidade do fato eindícios suficientes de autoria ou participação. No processo de responsabilidade não é diferente.
Erroneamente, o Relator conclui pela existência de “indícios de materialidade e autoria”, quando, em verdade, apenas aprova da
133 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 167.
134 Fábio Konder Comparato, “Crime de responsabilidade – Julgamento pelo Senado de Presidente da República que renunciou a cargo”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 211.
135 Fábio Konder Comparato, “Crime de responsabilidade – Julgamento pelo Senado de Presidente da República que renunciou a cargo”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 212. 136 Weber Martins Batista, Liberdade provisória, Ed. Forense, 2.ª edição, p. 7.
materialidade do crime, junto aos indícios suficientes de autoria, justificaria a medida. Nada obstante, a perícia técnica, que, não fosse a atuação perniciosa da maioria durante o trâmite do feito, deveria ter sido realizada antes do recebimento da denúncia, mostrou que inexistem ospressupostos (prova da materialidade e indícios de autoria) para a continuidade do processo.
O julgamento proposto pelos acusadores é umagrafe asebeias, “ação de impiedade”137, como Sócrates, por ofensa à Deusa Meta Fiscal. Invade-se a competência constitucional de outro Poder, limita-se a sua ação livre e lhe embaraça o legítimo exercício, segundo os critérios da pessoa eleita. Muito ao contrário, o que se exige é a compulsória contracautela, pois o Governo Provisório age descaradamente, sem responsividade138, já, como se definitivo fosse, criando todo tipo de confusão em políticas públicas vitoriosas há vários pleitos eleitorais.
As funções de acusar e julgar não permitem agentes envenenados, dos quais Bento Santiago é o protótipo, capazes de arranjos de “advocacia especiosa”, de “disposição suspeitosa” e de “ratoeira expositiva”. Na qualidade de “detentor da palavra” e “narrador unilateral” do romance139, Bento Santiago, “protagonista tendencioso”, tendo Ezequiel como único e questionável indício, vale-se de “raciocínios truncados, precisões que se diriam supérfluas, interpretações descabidas, fórmulas anódinas, procedimentos artísticos descabidos”140, “com a finalidade de condenar a mulher”141. Em Bentinho, e na mente de todos os julgadores contaminados, “não sobra lugar para a hipótese da inocência.”142
137 Claude Mossé, O processo de Sócrates, tradução de Arnaldo Marques, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1990, p. 105.
138 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 90 e seguintes.
139 Roberto Schwarz, “A poesia envenenada de Dom Casmurro”, Duas meninas, Companhia das Letras, 1997, pp. 12, 13 e 17.
140 Roberto Schwarz, “A poesia envenenada de Dom Casmurro”, Duas meninas, Companhia das Letras, 1997, pp. 12 e 15.
141 Roberto Schwarz, “A poesia envenenada de Dom Casmurro”, Duas meninas, Companhia das Letras, 1997, p. 16.
142 Roberto Schwarz, “A poesia envenenada de Dom Casmurro”, Duas meninas, Companhia das Letras, 1997, p. 15.
O círculo compreensivo do golpe palaciano se fecha com a ausência de plena liberdade de consciência no julgamento parlamentar. Por meio de coação partidária e de estímulos extrapartidários promoveram-se desvios nos propósitos constitucionais originais doimpeachment e do processo de responsabilidade em razão de uma traiçoeira eleição indireta feita pelo Vice-Presidente da República, por membros do seu Partido e de Partidos aliciados.
Não há maior desvio de finalidade concebível do que transformar os processos de impeachment e de responsabilidade numaeleição indireta para Presidente da República. Esta prática não implica apenas numa fraude contra os direitos subjetivos da pessoa eleita e de seu Partido Político, sufragado pelas urnas, mas num Golpe Parlamentar contra os direitos públicos subjetivos do conjunto de eleitores, que representam asoberania popular.
Os Congressistas deveriam cumprir com decoro seus deveres constitucionais de judicial power na condução, instrução e julgamento de fatos individualizados e tipificados de responsabilidade política. Há, ou não, fundamento para a responsabilidade política de acordo com o due process of law? Esse é o único objetivo.
Mas, ao contrário, o escopo legal foi deixado de lado para subverter a ordem político-constitucional e obter um mandato ilegítimo para uma facção incrustada no seio dos Poderes Legislativo143 e Executivo, apoiada por setores e agentes do Estado, com o respaldo dos meios de comunicação de massa.
143 Isso não é novidade. Segundo Pedro Lomba, “o impeachment conduzido pelo Senado dos Estados Unidos em 1999 contra o antigo Presidente americano, Bill Clinton, não foi só um processo dirigido contra a mais alta figura do Estado Federal americano que teria, alegadamente, cometido perjúrio e obstrução da justiça. Foi também, como se poderá constatar por uma das mais completas análises feitas a esse processo (Richard Posner, An Affair Of State – the investigation, impeachment and trial of President Clinton), um momento em que uma facção da política americana tentou vergar aquele Presidente a uma particular agenda política e moral.” (Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 14).
Segundo as ponderações feitas há séculos por James Madison, os facciosos não podem ser juízes de sua própria causa (No man is allowed to be a judge in the his own cause; because his interest would certainly bias his judgment, and, not improbably, corrupt his integrity.144). Imbuídos de conscientia fraudis, eles romperam com o Governo do qual faziam parte em um dia para, no outro, juntarem-se à oposição e votarem em si mesmos para substituir o Governo eleito. O Vice-Presidente, o ex- Presidente da Câmara e o Presidente do Senado são do PMDB. O Relator do processo na Câmara é um feudatário do Presidente da Câmara, e, fechando o cerco da deposição, o Relator do processo no Senado é do mesmo Partido que pagou pela acusação. É inconcebível maior parcialidade. O julgamento é nulo, pois sua integridade está corrompida.
A nulidade dos procedimentos decorre de três razões imbricadas, as quais, em conjunto, mostram o comprometimento do Tribunal com o resultado do julgamento. A deslealdade dos atores processais durante a instrução. A estreita ligação entre acusadores ejulgadores. E a deturpação da liberdade de julgamento por alguns Camaristas e Senadores.
Por ser o Senado o Tribunal Constitucional do caso, o art. 23 da Lei 1.079/50 estabelece, que, “Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas, então, questões de ordem, nem encaminhamento de votação.” Não foi isso que aconteceu. Como blocos facciosos, os Partidos exerceram pressão ilegal sobre os parlamentares, ameaçando-os com expulsões e fechando questão interna para que votassem num ou noutro sentido. A atitude ofende o direito constitucional do cidadão de ser julgado por um juiz imparcial, que olhe o processo objetivamente e dê “as razões da formação de seu convencimento” (art. 371 do CPC). Em muitos casos, houve prejulgamento, pois os parlamentares não se resguardaram, discutindo abertamente suas posições. Não é uma questão de ser contra ou a favor deste ou daquele “candidato”, mas de estrita tipicidade, ou não, ilicitude, ou não, culpabilidade, ou não.
Por dever, os parlamentares estão na condição de juízes. E a imparcialidade é uma obrigação tanto daquele que acusa (“guarda
144 James Madison, The Federalist, number nº 10, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 50.
inflexível da lei”) quanto do que julga (“objetividade sem paixão”145) em nome do Estado. E nenhum poderia estar em conflito com a acusada.
De um lado, a defesa técnica é levada à condição de irrelevância pelos Relatores. De outro, há promessas de regressão de direitos e de sedução de parlamentares pela entrega de cargos na Administração Pública direta e indireta, matéria que é a especialidade dos senhores Vice-Presidente da República e ex-Presidente da Câmara.
As atuações do Presidente da Câmara dos Deputados e do Vice-Presidente da Republica nada têm de republicanas. São negociantes do poder no presidencialismo de colusão que pretendem instalar. Não buscam o interesse comum da Nação, mas os próprios. O primeiro quer a vingança e a preservação do mandato. O segundo, a eleição presidencial pela via indireta. Representam o que James Madison denominou dangerous vice, pois são adversaries to liberty e promotores deinstability, injustice, and confusion146.
Para além do trato criminoso que Eduardo Cunha impôs na condução da Presidência da Câmara, o papel do Vice-Presidente da República, Michel Temer, committere in legem, mostrou um indecorosoatuar faccioso, incompatível com os preceitos democráticos da Constituição. Ele e seus sequazes agiram às claras, fizeram campanha, arregimentaram de forma inescrupulosa adeptos no Congresso Nacional e nos Partidos de oposição, formularam Programa de Governo, cantaram a vitória por meio de discursos que eles mesmos vazaram para a imprensa para encorajar indecisos e infiéis, escolheram Ministros entre os seus aliados, além de terem feito conciliábulos no exterior para tentar dar a credibilidade e a respeitabilidade que o grupo que trabalhou para a consumação do coup d’État147 não tem.
Tudo é inadequado. O deslocamento do motivo real das Assembleias, qual seja, a deliberação fundamentada sobre a existência, ou não, de infrações político-administrativas atentatórias à Constituição, e não a
145 Piero Calamandrei, Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados, tradução de Ary dos Santos, Livraria, Clássica Editora, 4.ª, edição, Porto, 1971, p. 59.
146 James Madison, The Federalist, number n.º 10, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 49.
147 Carlos Barbé, “Golpe de Estado”, na obra Dicionário de política, de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, 3.ª edição, tradução de Carmen C. Varrialle, Gaetano Lo Mônaco, João Ferreira, Luis Guerreiro Pinto Cacais e Renzo Dini, Editora Universidade de Brasília, Brasília, 1991, vol. 1, p. 545.
escolha de um novo Presidente. O desvio de finalidade do poder congressual. O uso do julgamento para fins diversos dos previstos.
Não é factível que, subitamente, o Vice-Presidente tenha passado a ter interesses diferentes dos do Governo com o qual se elegeu, e do qual aproveitou até à última gota de sangue fisiológico. Evidencia-se a traição e a ambição desmedida de ultrapassar os limites constitucionais, visto que seu grupo não atingiria a Presidência pelo voto popular. Na concepção de Bismarck, os facciosos são crianças grandes atacando o Estado, crianças que não sabem diferenciar o que é politicamente possível do que é impossível.
No caso, aproveitando-se de sua bem conhecida base congressual fisiológica, o Vice-Presidente, em mancomunação com o ex- Presidente da Câmara, com membros de seu Partido e políticos de oposição vencidos, frustrados e vingativos tornaram-se partes e juízes dos próprios interesses. É certo que a República brasileira precisa ser repensada, mas, no caso, antes disso, ela deve ser protegida. A República não pode ser refém do conluio de poucos que atentam contra a democracia, sem nenhum pudor. A configuração da Câmara e do Senado permitiu que a facciosidade prevalecesse sobre os interesses da Nação, por meio de um fisiologismo repugnante, que deixou o mundo civilizado sobressaltado.
O art. 144 do CPC é claro ao dispor que háimpedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo, “quando for parte no processo ele próprio [...]”, “quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo”, “quando promover ação contra a parte [...]”. O PSDB é parte no processo, pois pagou alguém para fazer a denúncia. O Relator é filiado ao Partido, o que o equipara a sócio ou associado para as finalidades da lei. E o Partido move ação no Tribunal Superior Eleitoral contra a Presidente. Os incisos se aplicam ao caso. Da mesma forma, o art. 145 do CPC esclarece que há suspeição do juiz que for “interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes”. Da mesma forma, o art. 254 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz poderá ser recusado pelas partes “se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo”. Se o seu Partido pagou alguém para fazer a denúncia, o Relator não irá contrariá-lo. Não há uma República, como nos ensinou James Madison, quando os interesses não são públicos, quando não há objetividade, mas tão-só interesses de uma factio suprapartidária formada nas franjas da legalidade. O art. 564, I, do Código de Processo Penal, é claro ao estabelecer que é nulo o processo por suspeição do juiz.
Que garantia temos nós do povo diante desta sanha? Da forma como está sendo conduzido o processo, a soberania popular será sempre refém de outras camarilhas que venham se formar nas bordas do Congresso Nacional, desde que sejam conduzidas por um criminoso qualquer e por atrevidos de toda sorte. Golpe constitucional editadura constitucional são filhos diletos do estado de exceção, contrários ao Estado de Direito. Não são republicanos, não são democráticos, não são constitucionais.
Não há atalhos na democracia. A Presidente eleita não pode ser usada como o cavalo que será sacrificado após levar o grupo faccionário ao poder ilegítimo. Apenas eleições livres e periódicas,voto direto e secreto e sufrágio universal dão legitimidade aos governos, jamais o tapetão ou a cartolada, recorrente em clubes e federações de futebol e outros esportes.
A interferência externa indevida é tão clara que os conspiradores sequer a esconderam. Basta a leitura da matéria “G-8 doimpeachment teve reuniões durante um ano”148. Não é um processo espontâneo da sociedade, mas induzido pelo Partido Circunstancial doImpeachment. A prova da conspiração palaciana está num momento de desembaraço do Deputado Benito Gama: “as três maiores peregrinações do mundo são a de Fátima, a de Aparecida e a do Palácio do Jaburu. Este é, por enquanto, o bunker do vice-presidente Michel Temer.”
O comportamento abusivo, tracônico e sorrelfo do Vice-Presidente da República, incompatível com o decoro exigido para o exercício do cargo é confirmado pela revista Carta Capital (27 de abril de 2016, p. 23), segundo a qual, Michel Temer “Converteu o Palácio do Jaburu, sua residência oficial, no QG da conspirata, a ponto de ter posado sorridente para fotos entre amigos enquanto a Câmara aprovava oimpeachment”.
A participação desleal do Vice-Presidente é um fato notório: “Na semana que passou, o grupo de Heráclito o recepcionou duas vezes. A primeira, muito restrita, foi na terça, com 14 parlamentares presentes na casa do senador Jarbas Vasconcelos. Temer ouviu um relato e uma avaliação de como estavam as coisas. Gostou – sem arroubos. Na segunda, na quinta-feira, foi na casa da filha de Heráclito, no Lago Sul – uma espécie de reunião ampliada do núcleo de inteligência, com cerca de 80 presentes. O
148 O Estado de São Paulo, 17 de abril de 2016, pág. A12.
vice-presidente manteve a contenção. ‘Não queremos criar um clima de já ganhou’, disse Raul Jungmann, que lá esteve.” Nas palavras de Raul Jungmann, o grupo “Foi um estado-maior informal do impeachment, reuniões onde se preparava o cardápio do que iria ser servido”. Da mesma forma, segundo Pauderney Avelino, que, na sala de imprensa de seu gabinete, possui um gráfico que “martela, no computador, uma estrela vermelha, o símbolo do PT. O artista experimenta várias formas de marteladas. A ideia é que a estrela esteja totalmente esmigalhada, e a imagem pronta para a capa do boletim diário, na hipótese de o impeachment passar. Avelino vai aos jantares desde o começo: ‘O Heráclito é o meu socialista predileto’, diz. ‘O grupo que ele montou foi muito importante no momento em que estávamos num turbilhão, e sem uma direção certa. Foi lá que o impeachment foi tomando corpo.”149Conhecedor dos meandros da conspiração, o jornal O Estado de São Pauloinformou que os “aliados” de Michel Temer150 tramam para acelerar o processo, para que não haja o recesso parlamentar.
O depoimento do Deputado Aliel Machado, membro da Comissão Especial da Câmara, é uma prova da campanha desonesta feita pelo Vice-Presidente da República e pelo Presidente da Câmara a favor do impeachment que os beneficiará, e que transformou o processo administrativo, que deveria ser objetivo, isento e imparcial, numa campanha indireta para o cargo de Presidente da República. Segundo o Deputado, o Vice-Presidente conversa abertamente com os demais Deputados sobre a campanha, indo até aos Estados conversar com os “eleitores”.
Contrário a tudo o que foi feito, do ponto de vista político, segundo Umberto Cerroni, a democracia é, a um só tempo, ênfase na soberania popular, nos procedimentos regulares, nas liberdades individuais, na igualdade de condições para o exercício do poder e na participação de todos na construção das leis151. Mas no falso impeachmente no simulado julgamento, contudo, os atos dos conspiradores atropelam os procedimentos regulares da democracia, deixando um rastro de infâmia e um sentimento de consternação no mundo democrático civilizado.
As diferenças de comportamento entre o Presidente Itamar Franco e o Vice-Presidente Michel Temer são perturbadoras. No dia 27
149 O Estado de São Paulo, 17 de abril de 2016, pág. A12.
150 O Estado de São Paulo, 30 de abril de 2016, pág. A4.
151 Umberto Cerroni, Política, métodos, teorias, processos, sujeitos, instituições, categorias, trad. de Marco Aurélio Nogueira, Editora Brasiliense, São Paulo, 1993, p. 59.
de setembro de 1992, o jornal Folha de São Paulo noticiava que “Itamar assume silêncio e evita publicidade. [...] passou a semana ‘exilado’ em um sítio próximo a Juiz de Fora, oficialmente longe das articulações políticas.” Já no dia 14 de abril de 2016, o jornal O Globo informou: “Aliados de Temer engarrafam entrada do Palácio [...] Somente entre as 15h e as 19h, 71 carros passaram pela portaria do Palácio do Jaburu, residência oficial do vice- presidente.”
Em 30 de março de 2015, pelo twitter (@MichelTemer), o Vice-Presidente disse: “O impeachment é impensável, geraria uma crise institucional. Não tem base jurídica e nem política.” Mas já nesta época, por meio de seu grupo, atentava silenciosamente contra a democracia, para, em 07 de dezembro de 2015, simular por carta o seu descontentamento com o Governo e propalar uma suposta “discrição institucional” que os fatos posteriores demonstram jamais ter tido. Por fim, “por engano”, em 11 de abril de 2016, o Vice-Presidente vazou um áudio destinado ao pós impeachment, novamente simulando uma “cautela” e um “recolhimento” que até as águas do Paranoá sabem quão falsas são, como mostrou a matéria “G-8 do impeachment teve reuniões durante um ano” (O Estado de São Paulo, 17 de abril de 2016, pág. A12).
É fundamental para o equilíbrio da República que sejam refreadas as combinações facciosas, para evitar que voltem a coincidir os impulsos conspiratórios com as fragilidades circunstanciais da democracia, como agora se vê.
Enfim, em razão dos argumentos desenvolvidos chega-se à (v) preposteração da representação política e à autocratização do parlamento. Definitivamente, Behemoth engoliu Leviathan.
Sem vínculos com o povo, que não o elege, devedor do capital corruptor, que o financia, sem compromissos com a legalidade, que despreza, o Parlamento ganhou um corpo ameaçador e sem respaldo na Constituição, mas em fatores de poder que fogem do controle democrático.
As circunstâncias hermenêuticas relevantes coligidas mostram tanto a ilegalidade dos processos de impeachment e julgamento da reponsabilidade quanto a ilegitimidade da sub-repção do poder presidencial pela irracionalidade constitucional dos conspiradores. A transformação das assembleias parlamentares em colégios eleitoraisimplica em inequívoco desvio de finalidade, abuso da função de julgar econflito de interesses pela promessa de ingresso no governo, indicação de parentes ou apaniguados em cargos governamentais ou a promoção de políticas públicas derrotadas nas urnas. Isto não faz parte dos seus poderes.
A confusão produziu franca disfunção sistêmicaque ofende o princípio da “integridade funcional da Carta Magna”, básico para a “exegese constitucional”152. Como é óbvio, o poder político emana do povo, não dos parlamentares, seus mandatários, tão-somente. Delegata potestas non potest delegari. O art. 1.º, parágrafo único, da CF, não pode ser transformado em fantasma153 constitucional, e a Constituição ser derrogada por um “acordo de parlamentares acionistas”. Do ponto de vista jurídico, a rigidez institucional do modelo obsta a tentativa golpista.
Um simples exemplo do direito privado mostra o quão nonsense é a perspectiva dos trêfegos. A Lei 6.404/76, como se sabe, criou um mecanismo jurídico de caráter institucional para as companhias abertas, “marcado por disposições de ordem pública”, “em tudo e por tudo análogo à da divisão de Poderes no plano constitucional”154. Para gerar segurança no mercado de capitais, “A sociedade anônima se torna, em certo sentido, ‘pública’, como se diz com alguma razão no direito inglês. Os interesses em causa já não são ‘privados’, isto é, privativos dos acionistas. A companhia acha-se, por assim dizer, em estado de oferta permanente de seus títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais. A norma jurídica estatal deve proteger não só os investidores atuais, como os potenciais. Estes, ao adquirirem um valor mobiliário em Bolsa ou no mercado de balcão, devem ter
152 Fábio Konder Comparato, “Crime de responsabilidade – Julgamento pelo Senado de Presidente da República que renunciou a cargo”, Direito público: estudos e pareceres, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 215.
153 Para Jhering, “O direito existe para realizar-se. O que não existe senão das leis é um fantasma.” (Fábio Konder Comparato, “Competência privativa do Conselho de Administração para a Designação de Diretores, em Companhia Aberta – Ineficiência de Cláusula do Contrato Social da Holding, ou de Eventual Acordo de Acionistas para Regular a Matéria”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, nota 4, p. 94).
154 Fábio Konder Comparato, “Competência privativa do Conselho de Administração para a Designação de Diretores, em Companhia Aberta – Ineficiência de Cláusula do Contrato Social da Holding, ou de Eventual Acordo de Acionistas para Regular a Matéria”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 95.
a certeza de que as principais peças do mecanismo societário, instituídas pela lei, não serão alteradas segundo a conveniência dos titulares do poder de controle.”155
Se o direito público serve de modelo para o direito privado elaborar um suporte fático que impeça que os interesses privados dos acionistas controladores de uma companhia aberta prevaleçam sobre os interesses legítimos de atuais ou potenciais investidores, com maior razão, o próprio molde não pode ser dissolvido no ar, como um espectro da vontade popular soberana. Ex defectu potestatis, os congressistas não podem eleger o Presidente simulando um processo de responsabilidade sem ospressupostos legais e fáticos. O Poder Legislativo é um órgão da soberania nacional que não pode ser apropriado por um grupo de “controladores” (factio). A questão jurídica de fundo à qual se chega por meio desta analogia é a conclusão pela nulidade das assembleias deliberativas na Câmara e no Senado. Assim como no direito privado, a assembleia de uma companhia será nula156 quando ofender o art. 166 do Código Civil, que, por sua vez, estabelece ser nulo o negócio jurídico quando foi ilícito ouimpossível o seu objeto ou tiver por objetivo fraudar lei imperativa. Justamente as hipóteses do caso.
A domestic faction157 maculou os ritos, que são, por dever legal, objetivos e imparciais, tornando-os incapazes de gerar efeitos jurídicos. A campanha ilegal, desonesta e indecorosa promovida pelo Vice- Presidente gerou uma relação indevida de dever entre mandatário e mandantes ilegítimos, os quais devem ser, ao contrário, independentes entre si, já que não há responsividade possível entre eles, no sentido de sensibilidade para com os desejos pessoais, pois ambos obedecem, unicamente, aos desígnios públicos. Os últimos não têm como transferir ao primeiro o que quer que seja sem consultar o povo, o legítimo “sujeito do poder”158. Não está entre os seus poderes. O primeiro jamais poderia quebrar a confiança constitucional nele depositada de manter-se inerte e imparcial na hipótese de acontecer um
155 Fábio Konder Comparato, “Competência privativa do Conselho de Administração para a Designação de Diretores, em Companhia Aberta – Ineficiência de Cláusula do Contrato Social da Holding, ou de Eventual Acordo de Acionistas para Regular a Matéria”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 95.
156 Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, Curso de direito comercial, vol. 3, Ed. Malheiros, São Paulo, 2008, pp. 376/377.
157 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 9, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 47.
158 Hans Kelsen, Essência e valor da democracia, Fundação Petrônio Portella, Arquivos do Ministério da Justiça, ano 40, número 170, outubro/novembro de 1987, p. 70.
julgamento. Pretendem o exercício de uma “representação classista”159 para os sectários. As “promessas eleitorais” do Vice-Presidente são ilegais, pois o exercício de sua função não o permite fazê-las. Como ilegal também é fazer-se de efetivo160 enquanto está provisório, criando impassesadministrativos para a União, a interrupção de projetos e a desconstrução deliberada de políticas públicas.
O interino empreende uma guerrilha administrativa odiosa. A “mensagem aberta” à “base aliada”, por exemplo, referindo-se às prioridades do “meu governo” é ilegal, além de indecorosa. Que governo? Há uma condição suspensiva consubstanciada num julgamento que envolve direitos e garantias fundamentais inegociáveis de uma pessoa. A promessa traz implícita uma condição defesa, proibida. O Vice não negocia pessoalmente o que pertence à sua condição de agente público. Por óbvio, não há common decency, diria George Orwell.
Da composição surgiu um governo do fisiologismo congressual, da vassalagem interna corporis e das injunções dos plutocratas, não do povo, o titular genuíno e exclusivo do poder. Nítida é a usurpação do poder e a traição aos princípios constitucionais darepresentação política e da autoridade legítima, elementos fundamentais dademocracia representativa. Um Poder republicano não recebe seus poderes de outro Poder, mas do povo. Pode-se dizer que é a matéria de ordem pública por excelência. Não é possível eludir a Constituição em questão tão básica.
O que é realidade para os “microcosmos políticos”161 das sociedades anônimas abertas é óbvio para o macrocosmo da vida política republicana. Se em companhias abertas “a deliberação deve visar ao interesse coletivo, ao bem social em sua globalidade, que não se reduz, repita-se, à soma dos interesses dos particulares”162, nas sociedades políticas abertas, com
159 Fábio Konder Comparato, “Competência privativa do Conselho de Administração para a Designação de Diretores, em Companhia Aberta – Ineficiência de Cláusula do Contrato Social da Holding, ou de Eventual Acordo de Acionistas para Regular a Matéria”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 102.
160 “Sei da interinidade, mas estou agindo como se fosse efetivo”, disse o Vice-Presidente ao jornal Folha de São Paulo, de 10 de julho de 2016 (http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/07/1790130-temer-planeja- privatizar-aeroportos-da-ponte-aerea.shtml).
161 Fábio Konder Comparato, “Competência privativa do Conselho de Administração para a Designação de Diretores, em Companhia Aberta – Ineficiência de Cláusula do Contrato Social da Holding, ou de Eventual Acordo de Acionistas para Regular a Matéria”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 102.
162 Fábio Konder Comparato, “Competência privativa do Conselho de Administração para a Designação de Diretores, em Companhia Aberta – Ineficiência de Cláusula do Contrato Social da Holding, ou de Eventual
maior razão, não há legitimidade do poder sem chancela eleitoral e popular. Seria cômico, não fosse trágico, que o ordenamento jurídico previsse uma norma como a do art. 115 da Lei 6.404/76, para evitar o abuso do direito de voto e o conflito de interesses nas companhas abertas e não a observasse nas casas do Legislativo. Só a “invisibilidade do óbvio”163 justificaria tamanho erro. Se para o acionista de uma companhia aberta não é permitido abusar do voto “com o fim de [...] de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus”, se o “acionista” não pode “votar nas deliberações da assembleia-geral [...] que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia”, o mesmo vale para o Congressista que age por interesse próprio nas deliberações ou nosjulgamentos do Parlamento.
Pela teoria da representação política, “O princípio representativo exige, em primeiro lugar, que o poder dos representantes seja consentido previamente pelos representados através de eleições ou através de outras formas de legitimação democrática. Em segundo lugar, a representação obriga a que os representantes se mantenham, continuamente, fiéis aos representados. A vontade daqueles que exercem o poder, sendo uma vontade formalmente separada da vontade dos representados, não pode, todavia, ser desligada destes últimos. Para garantir que a representação política não significa a criação de uma entidade irresponsável mas, pelo contrário, de um poder normativamente limitado, transparente e revogável, o esquema representativo obriga os representantes a estarem disponíveis para explicar e justificar cada uma das suas decisões e, no limite, para suportar as suas consequências. Por fim, a representação possui outra exigência, mas positiva do que cautelar: não só impõe a harmonia e identidade ‘entre a vontade nacional e a vontade dos governantes’, como também exige que os representantes atuem no interessee em benefício dos seus representados. Ou seja, a representação impõe aos governantes representativos três obrigações distintas, embora convergentes:a obrigação de apresentar um título justificativo de seu poder; a obrigação de não quebrar a relação de fidelidade devida ao povo que os designou, de não atuar, portanto, contra ele; e, para terminar, a obrigação de representar os interesses e as aspirações dos representados, de agir, portanto, a favor deles, tal como
Acordo de Acionistas para Regular a Matéria”, Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 102.
163 Nelson Rodrigues, “A invisibilidade do óbvio”, À sombra das chuteiras imortais: crônicas de futebol, Editora Companhia das Letras, seleção e notas de Ruy Castro, São Paulo, 1993, pp. 135/136.
estes fariam se agissem diretamente por si e não tivessem transferido o poder para os seus representantes.”164 – grifamos.
Por isso, “a teoria moderna da representação obriga a que nenhum representante exerça o poder independentemente da vontade legitimadora dos representados. A definição democrática de representação política assenta num círculo: o governo é representativo porque é escolhido democraticamente, e é responsável por ser representativo. Esta é, segundo Hannah Pitkin, a perspectiva democrático-liberal da representação, para a qual as eleições são o veículo primordial da efetivação da responsabilidade política.”165
Numa eleição indireta travestida de julgamento por crime de responsabilidade, os deveres democráticos são ceifados. O “eleito” extrai a sua “representatividade” do fisiologismo devorista. Assim, capturado, o Vice (Rex) regnat, sed non gubernat. Governam os que o elegeram. E, em consequência, o “eleito” estará protegido de toda responsabilização futura pela casta política que o “elegeu”, enquanto for o fiel cumpridor de sua agenda regressiva. É a desconstrução da teoria da representação.
Em suma, em primeiro lugar, o “eleito” não temjusto título para o poder adquirido. Por isso, estará sempre ameaçado, coagido, fragilizado. Por outro lado, a sua fidelidade será para com os seus verdadeiros “eleitores”, desvinculada dos interesses do povo. Poderá, assim, livremente, sem os constrangimentos de uma campanha eleitoral aberta e o consentimento das urnas atuar contra os interesses do povo, como mostra o programa “Ponte para o futuro”. A mudança política deve ser porque o povo quis, não por uma fraude ao direito e à democracia.
O Parecer da Comissão Especial confirma a vocação do Relator. Agiu como acusador. A peça explicita também a falta de equilíbrio da estrutura, composição e funções dos órgãos durante oprocessus. Em todas as fases houve uma incivil hostis iudicatio, que aniquilou a plenitude de defesa da acusada (art. 5.º, XXXVIII, a, da CF). Costurada cuidadosamente, a
164 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 78.
165 Pedro Lomba, Teoria da responsabilidade política, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 79.
maioria sufocou o contraditório. A perícia técnica, por exemplo, que, por cautela, deveria ter sido feita antes do recebimento, jamais teria sido realizada sem a intervenção do Judiciário. Foram quatro oportunidades:prelibação, acusação, recebimento e pronúncia. Em nenhuma o órgão correspondente respondeu sobre os pontos controvertidos cardeais (in cardinem esse166) da questão jurídica. Sem a prova pericial, a denúnciajamais poderia ter sido recebida. Mas o cúmulo da situação é que feita a prova e verificada ausência de materialidade e de autoria, o Parecer a ignorou.
É óbvio. Não há separação total entre a acusação e a judicatura. Ignorou-se a máxima de que todo processo é sempre umprocessus iudicii. O Relator deveria ter exigido a prova pericial para receber a denúncia. Se ele não se importou no momento do recebimento, o que o faria mudar de opinião? O julgamento é nulo porque os acusadores têm um preposto na condição de juiz.
O Parecer cria, por combinação, um direito positivo próprio e ignora o mundo fenomênico que o cerca. Os tipos, atos econceitos jurídicos foram manipulados para que pudessem ser chamados de pedalada fiscal, coisa ou causa167 inexistente no direito brasileiro. Já nos créditos suplementares, atos, tipos, ilicitudes, conceitos e decisõesforam pervertidos para punir uma única pessoa. Ambos são, certamente, indiferentes jurídicos. No primeiro caso não há lei que a defina (sine lege). No segundo, as condutas eram jurídicas (sine injuria).
Expressão vulgar para o direito, pedalada fiscalnão está em norma objetiva identificável, certa e determinada, como, por exemplo, a violência arbitrária (art. 322 do CP). Não é um nomen juris. Não é um comando legal dirigido à vontade individual168, mas uma criação da mente publicitária. Não é uma categoria jurídica. Os decretos suplementares, por outro lado, não estavam proibidos quando foram editados. Nenhuma das imputações é capaz de gerar culpabilidade, seja por falta de imperativo ou por ausência de proibição (art. 1.º do CP). Houve manipulação dos conceitos de legalidade e antijuridicidade para criar causas que inexistem. Causa é um “termo jurídico fundamental, porque nomeia a implicação de qualquer coisa
166 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 58.
167 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 41.
168 Alcides Munhoz Netto, A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 67.
no direito.”169 Para Giorgio Agamben, “Accusare deriva etimologicamente de causa e significa ‘chamar em causa’”170. No presente processo acusa-se sem causa legal. Não é uma acusação, mas uma calúnia, o que destrói “o próprio princípio do processo: o momento da acusação.”171
Além disso, os crimes de responsabilidadepossuem um singular elemento supranormativo do tipo contido na Constituição. Apenas “os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal” (art. 85) são passíveis de responsabilização. Não é qualquer ato que pode gerar tamanha incerteza no sistema presidencialista. O Parecer, contudo, não traz um capítulo sequer para descrever o suposto ataque. Daí a atipicidade constitucional da acusação. Sobre a legalidade, rigorosamente, a acusada não estava obrigada a praticar ou a se abster de algo veiculado na Lei 1.079/50. Quanto à constitucionalidade, dois são os vícios. Não se explica a existência do atentado e não se justifica a desproporção da medida. Não há, portanto, causas legais e constitucionais para a pretensão.
O Parecer insiste em operações de crédito(elemento normativo do tipo), mas não as descreve. Mas o mais grave é que enquanto a acusação proveniente da Câmara imputou apenas o art. 11, item 3, da Lei 1.079/50 (Contrair empréstimo, emitir moeda corrente ou apólices, ou efetuar operação de crédito sem autorização legal), o Parecer acrescentou o art. 10, itens 6 (ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal) e 7 (ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal) da mesma Lei. Como se defender de uma acusação mutante? O Parecer inverte o flanco para caçar pedaladaspor todos os lados.
Não é só. Há elementos normativos ocultos, fora dos tipos imputados, que não são mencionados na conclusão. A Lei Complementar 101/2000 é usada a todo instante como lex tertia, ampliando indevidamente os limites intransponíveis da tipicidade e da narração dos fatos na acusação, que é o momento chave do processo e do direito172. O simulacro de processo é
169 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 41. 170 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 40. 171 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 41. 172 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 40.
percebido por vários ângulos, mas o da acusação é o mais claro e perigoso. O termo grego para acusação era kategorian173. E justamente a acusação é a categoria por excelência do direito, sem a qual ruiria o seu edifício, segundo Agamben (“a chamada em causa do ser no direito”174).
A acusação fornece a causa, mas também os seuslimites. Giorgio Agamben desnudou a importância da figura do agrimensor no direito romano. “Tanto no direito civil como no público, a possibilidade de conhecer os confins dos territórios, de identificar e de atribuir as partes do solo (ager) e, por fim, de decidir sobre os litígios de fronteira condicionava o próprio exercício do direito. Por isso, visto que era por excelência um finitor – aquele que estabelece, conhece e decide os confins –, o agrimensor era também chamado de iuris auctor, ‘criador de jurisdição’, e de vir perfectissimus.”175. Neste sentido, a acusação deve estabelecer uma constitutio limitum entre o cidadão-acusado e o Estado-acusador. Apenas o previsto em lei e o ato efetivamente praticado podem constar na acusação, e, apresentada a acusação, ela não poderá ser mudada ao sabor das veleidades do julgador, para acrescentar fatos e tipos não atribuídos, salvo se houver a mutatio libelli, o que não foi feito.
Por fim, com Salvatore Satta, no ensaio intitulado O mistério do processo, de 1949176, louvado por Agamben177, conclui-se que “o fim último do processo”178 é proferir um juízo. Não umpré-juízo. Se cada parlamentar possuía a sua convicção antes de ouvir a defesa, se aceitou as recomendações do partido, se foi assediado pelos beneficiários do julgamento, se acusação e juiz se confundem, se um artifício retórico sem previsão legal foi aceito como infração e uma prática reiterada por vários governos foi modificada subitamente para transformar-se em atentado à Constituição não há um “juízo processual”179 válido. Não há liberdade, não há o “ato de julgar”, que, “em grego, se denomina krisis(de krino, que etimologicamente significa
173 Giorgio Agamben, Pilatos e Jesus, tradução de Silvana de Gaspari e Patrícia Peterle, Editora da UFSC e Boitempo, São Paulo, 2014, p. 35.
174 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 41.
175 Giorgio Agamben, “K”, Nudez, tradução de Davi Pessoa, Autêntica Editora, Belo Horizonte, 2014, p. 51/52.
176 Conferência ministrada na Universidade de Catania, na Itália, em 4 de abril de 1949, disponível emhttps://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/2177-7055.2010v31n60p11.
177 Giorgio Agamben, Pilatos e Jesus, tradução de Silvana de Gaspari e Patrícia Peterle, Editora da UFSC e Boitempo, São Paulo, 2014, p. 70.
178 Giorgio Agamben, Pilatos e Jesus, tradução de Silvana de Gaspari e Patrícia Peterle, Editora da UFSC e Boitempo, São Paulo, 2014, p. 70.
179 Giorgio Agamben, Pilatos e Jesus, tradução de Silvana de Gaspari e Patrícia Peterle, Editora da UFSC e Boitempo, São Paulo, 2014, p. 22.
‘separar, de-cidir’)”180. O processo tornou-se um cerimonial sem significado jurídico. A Constituição e as leis não têm qualquer significado para a maioria inquisitorial. Não se profere uma krisis, apenas se ratifica uma vontade mais forte pelo número, mesmo que ao arrepio da Constituição. Não há Justiça, mas contrafação. Em verdade, o vício ulula, pois nulla poena sine iudicio.
A composição faz do Senado um Tribunal181. Como a Câmara dos Lordes, na Inglaterra, que, por tradição, possuía “atribuições judiciárias”182, já na origem o Senado dos Estados Unidos foi pensado para ser a court for the trial of impeachments183.
Os Senadores não julgam, portanto, segundo as suas certezas morais, mas por juízos vinculados aos fatos e às normaspertinentes. Por óbvio, os Senadores não podem ser inabilitados por seus preconceitos, perfis ideológicos ou culturais, pois representam tais formas de pensamento. Mas como juízes da causa podem e devem ser recusados no caso de manifesta falta de isenção ou decoro. É inequívoca a função jurisdicional184 do Senado, como juiz natural da causa (art. 5.º, LIV, da CF), como “corte destinada a julgar as grandes infrações políticas”185.
O Estado distribui Justiça por várias formas emeios. São juízes, tribunais e seus auxiliares diretos e indiretos escalonados de forma hierárquica186. Dos juizados especiais, aos juízos eleitorais, trabalhistas, civis,
180 Giorgio Agamben, Pilatos e Jesus, tradução de Silvana de Gaspari e Patrícia Peterle, Editora da UFSC e Boitempo, São Paulo, 2014, p. 33.
181 Edward S. Corwin, A Constituição norte-americana e seu significado atual, Zahar Editores, prefácio, tradução e notas de Lêda Boechat Rodrigues, p. 23.
182 Lauro Nogueira, Impeachment, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, por J. M. de Carvalho Santos e José de Aguiar Dias, vol. XXV, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, s/d, p. 184. Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 22.
183 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 66, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 200.
184 A. Machado Pauperio, Senado Federal, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 67, coord. R. Limongi França, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 474.
185 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 144.
186 Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 9.º edição, Ed. Malheiros, pp. 113 e seguintes.
criminais, respectivos tribunais, e chegando ao supremo, tudo é Justiça. Para cada questão há um juiz predeterminado (como exige o art. 8.º, 1, do Pacto de San José da Costa Rica). Há tribunais para Governadores, Ministros e Desembargadores (STJ, art. 105, I, a, da CF), para Prefeitos e juízes de direito (TJ, art. 74, I e II, da CESP), entre outros. O mesmo ocorre com o Presidente da República, seja para os crimes comuns ou deresponsabilidade. E todos, invariavelmente, são julgamentos porsubsunção legal, por prova material e por convencimento motivado. Em todos há busca por Justiça, não por política, e jamais por politicagem. Ointeresse público persegue a verdade factual, nunca a facciosa. A responsabilidade possui natureza política, mas o seu julgamento, não. Não há julgamento válido que distorça os fatos, ignore as leis e frustre a defesa.
A questão é bem identificada por Edward S. Corwin. O autor nos esclarece que, no julgamento do Presidente dos Estados Unidos da América do Norte, a presidência caberá ao Presidente da Corte Suprema “naturalmente para impedir a possibilidade de prevenção e injustiça por parte do Vice-Presidente, a quem caberia suceder ao Presidente na hipótese de seu impedimento.”187 Embora o Vice-Presidente brasileiro não presida o Senado, como lá (article I, section 3), agarantia institucional também existe aqui (art. 52, parágrafo único). E os graves acontecimentos que estamos vivenciando explicitam o quão necessária é esta garantia para a democracia.
Como magistrado, o Presidente do Tribunal coloca a técnica jurídica à disposição das partes, esclarece os Senadores e conduz os ritos de acordo com o justo, decoroso, equânime e jurídico. Já os Senadores devem atuar conforme a exortação do art. 472 do CPP, “Em nome da lei, [...] a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. Providencial quanto a isso, o art. 23 da Lei 1.079/50 proíbe o “encaminhamento de votação.” Como jurados deste Tribunal do “júri político”188, os Senadores sujeitam-se à suspeição (art. 106 do CPP), já que o “caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição”189, devendo cada jurado agir sine ira et studio, além de não ter interesses pessoais envolvidos.
187 Edward S. Corwin, A Constituição norte-americana e seu significado atual, Zahar Editores, prefácio, tradução e notas de Lêda Boechat Rodrigues, p. 23.
188 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 146.
189 Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 9.º edição, Ed. Malheiros, p. 50.
Para Paulo Brossard, “O fato de ser oimpeachment processo político não significa que ele deva ou possa marchar à margem da lei.”190 Citando Ruy Barbosa e João Barbalho, Brossard menciona que tanto a Câmara quanto o Senado “devem proceder à semelhança de um tribunal.”191 E, com Alexander Hamilton e Joseph Story, mostra o aval dado ao Senado “pelo fato de reunir os desejados e necessários requisitos que tribunal de tão elevada hierarquia deve possuir – imparcialidade, integridade, inteligência e independência.”192 São nitidamente deveres judiciários.
Aurelino Leal, segundo Brossard, disse que a função do Presidente do Supremo Tribunal Federal é “manter fórmulas, procurar, com a experiência, estabelecer os pontos da discussão, esclarecer as questões e habilitar o tribunal a bem decidir.”193 Para Brossard, “Em verdade, se o Presidente do Supremo Tribunal Federal for magistrado que esteja à altura do alto cargo que a nação lhe confiou, com o saber que tenha, a autoridade moral que possua, o prestígio da toga que enverga, a majestade da função que exerce, poderá amainar as paixões mais exacerbadas ou moderar os excessos; interpretando as leis com sabedoria e aplicando-as com imparcialidade, poderá ele proporcionar condições melhores de julgamento, o julgamento inspirar mais confiança e maior acatamento popular a decisão do Senado, que é definitiva e irreversível.”194
A vinculação jurídica dos ritos, que separa o direito material do processual, também é ressaltada por Paulo Brossard ao mencionar que “Entre nós, porém, como no direito norte-americano e argentino, o impeachment tem feição política, não se origina senão de causas políticas, objetiva resultados políticos, é instaurado sob considerações de ordem política e julgado segundo critérios políticos – julgamento que não exclui, antes supõe, é obvio, a adoção de critérios jurídicos.”195 – grifamos.
O mérito da causa, previsto em lei, refere-se a causas políticas. Mas não se afasta do direito. O direito cria a responsabilidade e rege a sua apuração. Para Miguel Reale, “no sistema presidencial, o impedimento do chefe de Estado obedece [...] a critérios prevalecentemente políticos, muito embora o procedimento se revista de todas as cautelas inerentes a uma ação
190 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 145. 191 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 145. 192 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 144. 193 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 147. 194 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 148. 195 Paulo Brossard, O impeachment, Editora Saraiva, 2.ª edição, São Paulo, 1992, p. 75.
penal: o juridismo, que é uma das tônicas na apuração das responsabilidades, nos quadros do presidencialismo norte-americano, já está presente na concepção do impeachment, explicando-se, assim, que até hoje os tratadistas não tenham chegado a acordo quanto à natureza jurídicaou política da sanção em que culmina. Na realidade, é um instituto híbrido, fruto da infeliz adaptação de um remédio político, próprio do parlamentarismo, às estruturas e ao sentido jurídico do regime presidencial, o que se tornou ainda mais aberrante com as deformações sofridas no clima do presidencialismo latino- americano.”196 É curial observar que, segundo o autor, como hoje, o instituto do impeachmenttenha “passado pouco honroso nas plagas latino-americanas, onde tem servido para justificação a posteriori de derrubadas de governos, por força de revoluções ou de golpes de Estado”197.
O poder está condicionado à busca de finalidades. Ele é, a um só tempo, poder-dever-função-atividade. Para Santi Romano, “As funções (officia, munera) são os poderes que se exercem não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo. [...] a liberdade máxima consentida às funções, não é jamais o pleno arbítrio, mas o ‘prudente arbítrio’ ou o poder discricionário, que permite ao seu titular escolher os interesses para os quais deverá exercê-lo, mas proíbe que ele possa prescindir de tal avaliação. Se uma função for exercida por interesse diverso daquele que lhe atribui a base, dá lugar a um comportamento ilegítimo, que recebe o nome de ‘desvio de poder’.”198
Portanto, juízes do tribunal político, os Senadores agem no interesse público por dever de ofício. O ordenamento jurídico pátrio pune a advocacia administrativa (art. 321 do CP). A instância partidária não tem poderes para reprimir as consciências pessoais dos representantes do povo na apuração da “verdade processualmente válida”199, obrigando o congressista a votar neste ou naquele sentido. No tribunal, a liberdade partidária de votar se transforma em liberdade individual de julgar. É dever do juiz, por exemplo, “absolver sumariamente o acusado quando verificar que o fato narrado
196 Miguel Reale, “Da responsabilidade do poder na democracia”, Política de ontem e de hoje, Editora Saraiva, São Paulo, 1978, p. 83.
197 Miguel Reale, “Da responsabilidade do poder na democracia”, Política de ontem e de hoje, Editora Saraiva, São Paulo, 1978, p. 83.
198 Santi Romano, Princípios de direito constitucional geral, tradução de Maria Helena Diniz, ed. RT, São Paulo, 1977, p, 145/146.
199 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 107.
evidentemente não constituir crime” (art. 397, III, do CPP), como é o caso, agindo como rigoroso servus legis, coisa que o jurado aliciado jamais será.
Para qualquer servidor público do pais, o “primeiro ato processual”200 é, “sob pena de nulidade”, a expedição de umaportaria de instauração do processo administrativo, que indique “claramente os fatos irregulares atribuídos ao funcionário, bem como a fundamentação legal e seu enquadramento, e a penalidade em tese cabível a esse comportamento ilícito.”201 Não é crível que o Senado brasileiro não garanta este procedimento jurídico mínimo que qualquer membro do serviço público tem. Toda a administração pública, da qual o Senado faz parte, é pautada pelo due process of law, que se manifesta de duas formas: como procedural202 ou substantive due process203. A primeira cláusula “é projeção do princípio no campo do direito material, enquanto a segunda funciona como garantia na esfera processual. O espectro de proteção é o trinômio vida-liberdade- propriedade.”204
À Presidente da República foram negados os direitos processuais mais comezinhos. A atipicidade das condutas, a vacuidade da acusação, a falta de fundamentação nos relatórios, o massacre instrutório da maioria na Comissão Especial do Senado, o recurso à vingança e à traição, e a participação de jurados interessados ofendem sobremaneira o procedural due process.
200 Romeu Felipe Bacellar Filho, Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, Editora Max Limonad, São Paulo, 1998, pp. 199/200.
Edmir Netto de Araújo, O ilícito administrativo e seu processo, editora RT, 1994, p. 143.
201 Edmir Netto de Araújo, O ilícito administrativo e seu processo, editora RT, 1994, p. 143.
202 Conforme o manual de Edward S. Corwin e Jack W. Peltason: Procedural due process refers to the methods by which the law is enforced. It requires, to paraphrase Daniel Webster’s famous definition, a procedure which ‘hears before it condemns, proceeds upon inquiry, and renders judgment only after [a] trial’, in which the essentials of justice have been preserved. [...] A law itself may violate procedural due process if it fails to estabilish a definite standard of guilt or to provide for fair procedures. In the words of the Supreme Court, ‘A statute which either forbids or requires the doing of an act in terms so vague that men of common intelligence must necessarily guess at its meaning and differ as to its application, violates the first essential of due process of law’. (Understanding the Constitution, Holt, Rinehart and Winston, third edition, 1965, p. 132).
203 Também de acordo com Edward S. Corwin e Jack W. Peltason: Whereas procedural due process places limits on de manner in wich governmental power may be exercised, substantive due process withdraws certain subjects from the full reach of governmental power regardless of the procedures used. Substantive due process, which began to be important in the United States Supreme Court about 1890, requires that the Court be convinced that the law – not merely the procedures by which the law would be enforced, but its very purpose – is fair, reasonable, and just. (Understanding the Constitution, Holt, Rinehart and Winston, third edition, 1965, p. 132).
204 Romeu Felipe Bacellar Filho, Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, Editora Max Limonad, São Paulo, 1998, p. 224.
Edmir Netto de Araújo, O ilícito administrativo e seu processo, editora RT, 1994, p. 143.
Tais práticas são repugnantes hoje. O estado atual do sentimento jurídico205 de brasileiras e brasileiros não as reconhece. O inverno rigoroso das ditaduras e posturas antidemocráticas e iliberais do passado não tem lugar na primavera da democracia constitucional que começamos escrever em 1988. Rudolf von Ihering nos mostrou que odireito se constrói com luta, e que o justo e o ético são sentimentos que estão em eviterno progresso.
Alexander Hamilton reconheceu a dificuldade de transformar em tribunal um corpo totalmente eleito, dada a natureza política dos atos sub judice, das animosidades e filiações dos componentes e do perigo da força comparativa dos partidos para a obtenção de um juízo de inocência ou de culpa206. Por isso, foram inventados os contrapesos específicos.
Dentre os contrapesos estão a exigência defairness, dirigida aos Senadores, e trust, ao Senado (commitment of the trust207). Não se confundem, também, as funções acusatórias com as judiciárias208. O quórum é de dois terços209, entre outros. Mas o contrapeso mais sólido é, sem dúvida, o uso, gozo e fruição do devido processo jurídico e das garantias judiciárias, jurisdicionais e institucionais que abraçam todos os cidadãos.
A propósito da figura do juiz, alguns fatos da vida do filósofo Sócrates devem ser recordados. Ele foi juiz e réu. Em 399 a.C., como réu, foi acusado de impiedade210 pelo conluio de pessoas, sofreu um processo injusto, tipicamente político, no qual as razões fáticas e jurídicas não importaram, levando à sua condenação. Mas em 406 a.C., durante a Guerra do Peloponeso, Sócrates exerceu a Pritania211, foi juiz. Neste ano houve a batalha das ilhas Arginusas. E, embora tenham vencido os lacedemônios na batalha,
205 Rudolf von Ihering, Sobre el nacimiento del sentimento jurídico, edición de Federico Fernandes-Crehuet, Minima Trotta, Madrid, 2008, p. 64.
206 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 65, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 198.
207 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 65, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 199.
208 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 65, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 200.
209 Alexander Hamilton, The Federalist, number nº 65, Encyclopaedia Britannica, University of Chicago, Twenty-third printing, 1980, p. 200.
210 Claude Mossé, O processo de Sócrates, tradução de Arnaldo Marques, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 1990, p. 105.
211 Claude Mossé, Atenas: a história de uma democracia, tradução de João Batista da Costa, editora Universidade de Brasília, Brasília, 1982, 2.ª edição, pp. 69/71; O processo de Sócrates, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, pp. 68/70.
os estrategos atenienses perderam muitos navios e não puderam salvar as “tripulações das embarcações afundadas [...] devido a uma tempestade súbita”.212
Como um crime de responsabilidade da época, pela prática da democracia ateniense “[...] todo detentor de um cargo deveria prestar contas da missão que lhe fora confiada.”213 Contudo, diante da enorme pressão do povo e dos demagogos, os generais foram submetidos em bloco a um julgamento de sim e não (sem individualização de condutas; sem defesa individual), e, ao final, seis dos oito estrategos foram condenados à morte.
Mas foi “um procedimento excepcional, e em última instância ilegal, já que os estrategos deveriam ser julgados separadamente, e não em bloco.”214 Os réus e os cidadãos, joguetes “nas mãos dos demagogos”, foram envolvidos pelos “adversários dos estrategos” e seus cúmplices, que se aproveitaram “[...] do Festival das Apatúrias, que incluía um dia de luto, para encher a assembleia de pessoas com a cabeça raspada, fazendo-se passar por parentes dos mortos.”215Atemorizados, os juízes aceitaram colocar a proposta em votação. Sócrates foi o único a enfrentar a “multidão inconformada”216 e os conluiados, que, juntos, ameaçavam acusar também os juízes recalcitrantes, recusando-se dignamente a “apoiar a proposta que pretendia julgar os estrategos em bloco”217, ou seja, a praticar uma ilegalidade.
Portanto, na condição de réu, Sócrates mostrou que os critérios exclusivamente políticos não servem para julgar os atos de uma pessoa. Na de juiz, por outro lado, demonstrou que o devido processo legal deve prevalecer em qualquer situação política. Julgar é não jugar. É fundamental, pois, para a saúde de qualquer tribunal, que os seus juízesconheçam por si o que está sub judice e tenham liberdade para exercer a
212 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete em colaboração com André Telles, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, p. 40.
213 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete em colaboração com André Telles, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, p. 40.
214 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete em colaboração com André Telles, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, p. 40.
215 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete em colaboração com André Telles, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, p. 40.
216 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete em colaboração com André Telles, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, p. 40.
217 Claude Mossé, Dicionário da civilização grega, tradução de Carlos Ramalhete em colaboração com André Telles, Jorge Zahar Editor, tradução de Arnaldo Marques, Rio de Janeiro, 1987, p. 243.
faculdade pessoal de escolha, de acordo consigo, só com a consciência218, como Sócrates interpretou a frase do Apolo délfico (conhece-te a ti mesmo). Segundo Hannah Arendt, Sócrates o fez “de tal maneira que a verdade da opinião de cada um se revele a ele mesmo e aos outros”219. Sócrates também identifica a injustiça e a intemperança como os grandes males da alma, mas quando praticadas pelo juiz ela sai dos limites da causa e se instala na alma do julgador, que a carregará para sempre, julgado como injusto por contemporâneos e pósteros. No diálogo Górgias, Sócrates afirma que “a aplicação da justiça torna as pessoas mais sensatas e mais justas, funcionando assim como a medicina da maldade.” (478d). Para ele, “o maior dos males é cometer uma injustiça” (469b), e praticá-la “é pior do que sofrê-la” (475c). A prática da justiça liberta da “intemperança e da injustiça” (478b). Enquanto a arte da finança nos liberta da pobreza e a medicina nos salva da doença, a justiça, “Sendo a mais bela, é a que proporciona o maior prazer ou a maior utilidade, ou as duas coisas ao mesmo tempo” (478b). Disse Sócrates, durante o diálogo com um jovem sofista, que “A felicidade não consiste, portanto, ao que parece, em ser libertado do mal, mas em não chegar a contraí-lo” (478c). Podemos concluir, com Sócrates, que aquele que assume a carga dos maldosos tornar-se um injusto. E o juiz que denega justiça é como o médico que nega o atendimento.
Por fim, como a Corte de Justiça que é, os seus juízes devem agir com o decoro necessário ao exercício da função. Cícero foi o teórico do decorum. Definiu-o como “aquilo que é de tal modo consentâneo à natureza que nisso transparecem a medida e a temperança com um aspecto senhoril.”220 Pela vis decori é possível transpor o sentimento “dos olhos para o espírito”, atingir a scientia opportunitatisdurante as escolhas, ter o domínio das paixões em qualquer circunstância, e, por meio de honestas et decus, atingir ordo, constantia e moderatio221. O estoicismo latino traduziu decorum do grego to prepon222 (propriedade, adequação, correção; idoneidade, aptidão)
218 Para Sócrates, “é preferível ter uma lira desafinada e dissonante, dirigir um coro a que falte toda a coesão, ou estar em desacordo e oposição com a maioria das pessoas, a estar em dissonância e contradição comigo próprio.” (482c) (Platão, Górgias, tradução de Manuel de Oliveira Pulquério, Edições 70, Lisboa, 2006, p. 117).
219 Hannah Arendt, A promessa da política, organização e introdução de Jerome Kohn, tradução de Manuel de Pedro Jorgensen Jr., Editora Difel, Rio de Janeiro, 2008, p. 61.
220 Pe. Milton Valente, A ética estoica em Cícero, Edusc – Editora da Universidade de Caxias do Sul, 1ª edição, 1984, p. 198.
221 Pe. Milton Valente, A ética estoica em Cícero, Edusc – Editora da Universidade de Caxias do Sul, 1ª edição, 1984, p. 198.
222 James S. Baumlin, “Ciceronian Decorum and the Temporalities of Renaissance Rhetoric”, Rhetoric and Kairos: essays in history, theory, and praxis, Phillip Sipiora and James S. Baumlin, editors, State University of New York Press, Albany, 2002, p. 138/164.
e associou-o à harmonia, graça, beleza e oportunidade. O aspecto fundamental do decorum seria, portanto, “o sentimento de estar em harmonia com a consciência comum.”223 Neste sentido, para Cícero, ohonestum decorumque “não é um simples sentimento de conveniência, mas um imperativo do juízo”, a “retidão suprema”, a “visão clara do que se deve fazer” e a “satisfação do dever cumprido”. Ou seja, “Visto de dentro, ele é o assentimento interior resultante de uma decisão conforme à razão; visto de fora, o reflexo da razão numa conduta submetida às suas leis, o que faz com que um ato seja sentido, por si ou pelos outros como ‘razoável’, ou, pelo contrário, ‘não-razoável’.”224
As ofensas ao Estado de Direito225, as ilegalidades e as arbitrariedades praticadas contra a acusada são muitas e diversificadas. Pedimos ao Tribunal a imediata correção das injustiças!
Reproduzimos para concluir os dizeres do Professor Vital Moreira no texto intitulado Miséria Política226:
“1. Se o Brasil tivesse um sistema de governo parlamentar, é evidente que o governo de Dilma Rousseff, cujo apoio no Congresso dependia da coligação de uma dúzia de partidos, já teria caído por desagregação da heteróclita coligação parlamentar, tão grave é a situação económica e social do Brasil e tão grande é o desamparo político do Governo.
Simplesmente, o Brasil tem um sistema de governo presidencialista, que copiou dos Estados Unidos em 1891 e que foi confirmado num plebiscito um século depois, em 1993. Ora, no presidencialismo o governo é chefiado pelo próprio Presidente da República e o seu mandato não depende da confiança política do Parlamento, havendo uma estrita separação e independência recíproca do Parlamento e do Governo. Nem o Presidente da República pode dissolver o Parlamento, nem o Parlamento pode demitir o Governo (ou seja, o Presidente da República) por discordância ou desconfiança política.
De resto, sendo o PR diretamente eleito, e tendo portanto a sua própria legitimidade política, seria incongruente, para não dizer antidemocrático, admitir a demissão do Governo pelo Parlamento, como sucede num sistema parlamentar,
223 Pe. Milton Valente, A ética estóica em Cícero, Edusc – Editora da Universidade de Caxias do Sul, 1ª edição, 1984, p. 203.
224 Pe. Milton Valente, A ética estoica em Cícero, Edusc – Editora da Universidade de Caxias do Sul, 1ª edição, 1984, p. 203.
225 Segundo San Tiago Dantas, “o Estado de Direito [...] tem como sua característica fundamental o chamado império da lei, ou seja, a subordinação de todos os poderes do Estado à norma de direito, que os limita, abrange e mensura.” (“Igualdade perante a lei e due process of law – Contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo”, Problemas de direito positivo, Edição Revista Forense, Rio de Janeiro, 1953, p. 63).
226 Vital Moreira, Miséria política: http://economico.sapo.pt/noticias/miseira-política_247668.html.
onde o Governo retira a sua legitimidade das eleições parlamentares e do apoio parlamentar de que dispõe (e enquanto dele dispõe).
Todavia, junto com o sistema presidencialista, o Brasil copiou de Washington também a figura do ‘impeachment’, ou seja, a possibilidade de destituição do Presidente da República pelo Congresso por crimes praticados no exercício de funções (“crimes de responsabilidade”), cujo julgamento não cabe aos tribunais (como acontece entre nós) mas sim ao Senado sob acusação da Câmara dos Deputados.
2. No entanto, tem de julgar-se constitucionalmente anômala a destituição da Presidente Dilma Rousseff sob pretexto de alegadas infrações orçamentais, aliás prática comum no Brasil, que no mínimo não estão legalmente tipificadas como “crime de responsabilidade” e que, portanto, só forçadamente podem dar lugar a acusação e condenação da Presidente.
Tudo indica tratar-se de um manifesto “desvio de poder” constitucional, tendo razão os partidários da Presidente quando alegam que “‘impeachment’ sem crime é golpe!”. Resta saber se a condenação, mesmo se definitiva, não vai ser ela mesma impugnada por inconstitucionalidade, prolongando a crise política! Além da falta de fundamento constitucional, a destituição da Presidente foi rodeada de circunstâncias que maculam a sua lisura política.
Primeiro, a destituição foi “articulada” diretamente pelo próprio vice-presidente da República, Michel Temer, que deve a sua eleição aos votos da Presidente (visto que não há eleição separada) e que, como vice-presidente do executivo, é corresponsável ou pelo menos cúmplice nas infrações que são imputadas à Presidente. Ora, com a destituição, o vice-presidente toma automaticamente o lugar e conclui o mandato da Presidente, cujo afastamento ele próprio deslealmente conduziu.
Em segundo lugar, estando a Presidente aparentemente livre de qualquer acusação ou suspeição de corrupção, ela vê-se porém acusada pelo voto de dezenas e dezenas de deputados indiciados ou suspeitos de crimes de corrupção. Dificilmente se poderia imaginar maior exemplo de miséria moral da política.
Resta saber se depois desta sumária “defenestração” da Presidente eleita, um Presidente sem legitimidade eleitoral própria terá autoridade e condições políticas para governar o país no meio de uma grave crise económica e social e num ambiente político envenenado pelo ódio e pelo ressentimento.”
“Quando a arbitrariedade e a ilegalidade ousam levantar descomedida e imprudentemente a cabeça, pode sempre reconhecer-se por este sinal que aqueles que eram chamados a defender a lei não cumpriram o seu dever... todo homem tem o dever de esmagar, quando chega
a ocasião, essa hidra que se chama a arbitrariedade e a ilegalidade.”227
De longa tradição228, o direito de petição pertence a qualquer pessoa, física ou jurídica, só ou acompanhadas, e possui “dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade”229 e pode “ser dirigido a qualquer autoridade do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário”230. Define-se “‘como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou uma situação’, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade.”231
Salientamos, por oportuno, que “o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar pronunciar-se sobre a petição, quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação.”232
Assim, diante de todas as nulidades absolutas e das ofensas às normas de direito material e processual de garantia233, as quais não precluem (são inexistentes ou absolutamente nulas234), os peticionários requerem ao Presidente, na qualidade de juiz (de jure judices,de facto juratore), que decida sobre os seguintes tópicos, corrigindo as falhas do processo, como forma de justiça:
Quanto aos abusos de poder:
227 Rudolf von Ihering, A luta pelo direito, tradução de José Tavares Bastos, Livraria H. Antunes, Rio de Janeiro, 1936, p. 53 e 57.
228 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Editora Malheiros, 23ª edição, 2003, p. 441.
229 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Editora Malheiros, 23ª edição, 2003, p. 441.
230 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Editora Malheiros, 23ª edição, 2003, p. 442.
231 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Editora Malheiros, 23ª edição, 2003, p. 441.
232 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Editora Malheiros, 23ª edição, 2003, p. 442.
233 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, p. 21.
234 Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, Editora Malheiros, São Paulo, 1992, pp. 20/21.
Quanto às ilegalidades:
Os senadores Fernando Bezerra Coelho eJader Barbalho, ambos têm filhos nomeados Ministros (Fernando Coelho Filho, Minas e Energia e Helder Barbalho, Integração Nacional). Não têm isenção para julgar, em virtude dos interesses manifestos dos filhos;
235 Veja em: http://epoca.globo.com/tempo/expresso/noticia/2016/06/temer-da-dois-cargos-senador-vicentinho-e-o-amarra-ao-impeachment.html. E em:http://www.brasil247.com./pt/247/poder/240292/Por- impeachment-Temer-distribui-cargos-a-senador.htm.
Quanto ao mérito, requeremos:
Brasília, 17 de agosto de 2016
https://www.dropbox.com/s/rigw7ji73gk7doz/Peti%C3%A7%C3%A3o-p%C3%BAblica_2.pdf?dl=0
